幼有所「長」，到底誰才算是小朋友的「長」輩啊，

幼有所「長」，到底誰才算是小朋友的「長」輩啊，
------ 「阿嬤帶孫女拔乳牙　媳婦大鬧診所嗆告牙醫」

         最近一則新聞，http://www.ettoday.net/news/20120517/47095.htm，提到的仍是老問題，到底哪位家長說了算。之前其實老鄧已有說過類似的po文，我想這次就針對有關小朋友就醫處置，在法律上應該考量的問題，做一完整說明。 

ㄧ、老鄧看的法

      小朋友的處置，包括補牙、拔牙、根管治療，甚至自費項目的矯正治療或其他項目等，但由於小朋友年紀，在法律上屬未成年人（滿20歲為成年人，不是18歲），在民法上未成年人，以7 歲為分水嶺，

1. 0<年齡<7，

     此年紀小朋友屬無行為能力人，無行為能力人之意思表示，無效，其無效是自始、絕對、完全無效。翻成白話，就算他自己同意，願意讓你做任何處置也不行，此時雙方訂定之醫療契約無效，誰承認也沒用，除非裝死。 

2. 7<年齡<20，

     此年紀小朋友屬限制行為能力人，限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。也就是說這類小朋友自己與你所訂定之醫療契約，事前未得法定代理人之允許，或者事後未獲法定代理人之承認，皆不生效力，反之。法定代理人事前允許或事後承認，則小朋友與你訂定之醫療契約便為有效。 

      便是由於上述因素， 針對就醫同意權行使部分，未成年人才會產生與成年人間不同的法律效果。再來便以小朋友就醫法律程序上所需注意事項為例，進一步說明，

（一）法律未規定治療須填具同意書，除拔除智齒（因其未滿20歲）外。

（二）告知
        依據醫師法第12-1條，需告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，否則依同法第29條，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。

（三）告知對象
依醫療法第81條，醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知。

（四）同意與否
      雖然醫師法第12-1條及醫療法第81條，只強調告知，並未明文需要同意，但告知之目的，本就是為讓病人因瞭解後能願意及同意治療方式與內容，因此法雖未明文（除醫療第63.64條外），但實質上還是仍以獲病人同意為前提，方是降低及減少不必醫療爭議之上上策。

（五）誰來同意
     原則上受告知對象，大多為有權同意之對象，但因未成年人在法律上又被分為無行為能力人及限制行為能力人，而導致告知與同意對象有時會出現不一定同人之可能。

法律規定對於未成年子女之權利義務，有權代理者有二，

1. 父母（法定代理人）
     民法第1086條，父母為其未成年子女之法定代理人，此時父母為子女法定代理權行使之第一順位之同意人。

2. 監護人

   依民法第1091、1098條，只有當未成年人無父母，或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利、義務時，才會應設置監護人，監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人。此時由於父母無法行使法定代理權利，因此法律上之同意權人為監護人。

3. 監護權人≠監護人

    監護權並非真正法律名詞（之前有此名詞，後來修法刪除，但大家還時習慣以此稱之），在法律上的說法，是指『對未成年子女權利義務之行使或負擔』的人，這不只有權利，還有對子女扶養、教育的義務。離婚時才會有監護權歸誰的爭議，依我國的法律規定，離婚後子女監護權原則上由父母雙方協議，並依協議由一方或雙方共同擔任，若協議不成或未協議者，法院可以依照夫妻任何一方的請求或主管機關、社會福利機構或其他利害關係人的請求來爭酌判決。

   （六）需父母雙方共同行使？

1. 依法務部函釋，民法第1003條第一項，「夫妻於日常家務，互為代理人。」，所謂「日常家務」，係指包括衣、食、住、行、育、樂及醫療等一切家庭生活所必要的事項及因此所生之法律行為。因此關於未成年子女之醫療事務，乃屬日常家務，夫妻彼此互為代理人，故只需有單方同意即可行之，不需他方共同同意。

2. 至於父母對於未成年子女之「法定代理權」，則為民法第1089條所定父母對於未作年子女之權利之一種，除法律另有規定外，以由父母共同行使為原則（也就是說並非絕對一定要共同），非屬「日常家務」之範疇。

3. 退萬步言，就算子女醫療是屬法定代理權之內容，依據法務部函釋亦指出，依民法第1089條第一項中段、同條第二項、第1055條第一項、第1091條及第1092條等規定，未成年人法定代理人之權利，得由未成年人父母之一方、其他監護人或受未成年人父母委託者行之，尚非絕對以未成年人之父母雙方共同行使為限，也就是說就算訂定醫療契約屬法定代理權內容一部分，亦不一定需父母共同行使為要件。

二、老鄧的看法

     綜合以上法律規定，針對小朋友就診，為了降低不必要醫療糾紛，其流程所需注意事項，老鄧建議如下 

（一） 確認小朋友年紀是否成年
          請記住滿20歲以上才是成年，不是18歲，現在小孩很早熟，有些要來拔智齒或要求做矯正的青少年看起來很成熟，不要被外表騙了，忘了再確認一次。

（二） 確認陪同者身份
         除詢問陪同者外，因有時陪同者除父母外，可能會是家屬、祖父母或是安親班老師，故亦可透過詢問小朋友，再次確認陪同者之身份，以免馮京當馬涼。

（三） 向陪同者說明病情
       小朋友就診時，老鄧認為盡可能請陪同者一起在旁，除方便解說病情內容外，亦可當作萬一日後處理有爭議之證人，當然說明部分還是需記載於病歷。

（四） 可同意者身份

1. 父母（v）
      

     不需雙方共同同意，只要一方同意，牙醫師之醫療行為便無違法之虞。

2. 有監護權（未成年子女權利義務之行使或負擔）之人（v）
    

      有監護權一方，此時便為未成年子女之法定代理人，但有時會面臨到一個問題，萬一父母離異，今天母親帶來就診，而監護權卻是判給父親，此時該如何是好？

老鄧認為，除非是家長當面告知父母離異且監護權判屬誰，牙醫師只需依外在條件確定，其人為小朋友之父或母，便已達到法律之基本要求，其理由有三：

（1）此類家庭問題之主動深究及查證，非屬於牙醫師醫療行為時之義務。

（2）若父既監護權人，爭取監護權之法律目的，本就以照護未成年人最佳利益為出發點，因此照理說，今天未成年人就醫，本應父親自陪同，今日無法陪同而委託未有監護權之母，在法理上便象徵同意將就醫決定部分之代理權委託給母，除非父有主動告知、交代母告知或書面告知院所，需徵得監護權人同意方可進行醫療，否則對院所而言，其母便為由表象認定之法定代理人。

（3）若母未得監護權人父同意，私下帶未成年人前來就診，而其法理亦同前，除非母有事先告知其非為監護權人，否則牙醫師只需依外在條件確定，其人為小朋友之母，且獲其同意之醫療行為，便為適法。至於其母與監護權人父間之法律關係爭議，與牙醫師之醫療行為無關。 

3. 家屬（V or？）

      由於現代父母許多為雙薪家庭，小朋友常委託家屬照護（最常見是小朋友的祖父母），因此許多時候都是其祖父母帶來看牙，到底祖父母有無同意權呢？
一般來說，祖父母代為照顧的情況可分為
a.擁有監護權的祖父母，
b.與孫子女同住的祖父母
c.日間照顧型的祖父母 

其中以b.c最常見，也最容易產生爭議，老鄧的建議是，

（1）原則仍以徵得父或母同意為最優先原則，特別是拔牙、根管治療、ssc等治療項目。

（2）如果父母無法聯繫，由於b.c之狀況，對於父母而言，乃屬將原由父母照護這段時間之「日常家務」，委託祖父母代理，因此徵得祖父母同意，亦屬有據，惟應將記載於病歷之上，甚者亦可請祖父母簽名作證。

（3）至於如果是由其他家屬陪伴而來，處理之原則，亦同上（1）（2）。

4. 學校老師或安親班人員（X）

     由於該類人員僅因職務之需，而陪伴小朋友前往診所就診，除非有家長授權之證明或徵得其同意，否則牙醫師之醫療行為（特別是拔牙、根管治療等侵入性較大之治療），必須取得家長之同意，方不違法。

（五） 義務≠權利

    小朋友前來就醫，就算是蛀得很深需根管治療之牙齒、搖的很厲害，打個噴嚏就會掉出來之乳牙或者是一口滿滿的蛀牙再向你招手，補我補我啊的牙齒，此時請牙醫師務必冷靜，千萬不要滿懷一片斬草除根、除惡務盡的英雄氣概，因為請記住，牙醫師有告知病人何者需要處理、何者需要拔除的義務，但沒有未經病人同意，而直接拔牙、補牙或根管的權利。

    相信如果可依照以上的順序思考與執行，應該可以幫助牙醫師免除一些原本就不必要的困擾，而類似本篇報導的事，也會減少出現在自己診所的機會。。

    每次遇到這類事情，一定都會有牙醫師覺得，為何現在幫病人看個牙，變得這麼麻煩，以前這樣看不是都沒事嗎？老鄧也有同感。因此你可以全部照著上述做，也可全部都不管上面講的，或者僅是挑著高興做的部分做，你自己高興就好，因為老鄧相信你應該是個經驗豐富且運氣好的牙醫師。只是對於本次這類型的爭議，老鄧想說的是，憑藉與病人或其家長之間的情感或信賴，當然可以讓自己在治療小朋友時，省略很多或根不用上述的步驟，但哪天情感不再，信賴不存時，能保護自己的或許只有依法行醫及老鄧的看法，否則只好自己「惶恐灘頭說惶恐，零丁洋裡歎零丁」了。