老鄧會說法(一) 前科 vs 良民證
一、案例
某牙醫師因業務過失傷害被高等法院判刑定讞，其判決主文為，「乙○○犯業務過失傷害罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日，緩刑貳年。」。面對判決結果，相信許多牙醫師第一念頭會想到，不論易科罰金或緩刑，會不會就因此便留下「前科紀錄」的疑問。
為了讓大家能了解何謂「前科紀錄」，以一般醫療過失最易造成業務過失輕傷害罪，所違反之法律刑法第277條第2項，「從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」為例。當牙醫師犯業務過失傷害罪可能被判一年以下有期徒刑、拘役或罰金，甚而緩刑等刑罰，這些刑罰將會與「前科紀錄」發生何種關係?以下便先對於我國刑法上之刑罰種類及相關規定先做介紹。
二、相關法律
我國刑法上之刑可分為主刑[1]與從刑[2]，主刑是指可以獨立科處的刑罰，分為生命刑(死刑)、自由刑，以及財產刑(罰金)；從刑是附隨主刑科處之刑罰手段，除有特別規定外，不得單獨科處，依性質可區分為財產刑與名譽刑。
自由刑有三種，其目的在於剝奪犯人之社會生活的自由，使其與社會隔離，可以分類為無期徒刑、有期徒刑及拘役，無期徒刑沒有時間的限制，受刑人生命的終點即是刑期的終點；有期徒刑與拘役均為自由刑，亦都有時間上限制，係指於一定期間內將犯人拘禁於監獄而言。因業務過失傷害罪並無無期徒刑之刑罰，故以下自由刑部分僅介紹有期徒刑與拘役。
(一) 有期徒刑
其規定在刑法第３３條第３款，係指一定期限內，拘禁犯人於監獄，以剝奪其身體自由的刑罰，期間是二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。有期徒刑亦為當今所有刑罰中應用最廣之處罰，為現下刑罰之重心。
(二) 拘役
規定在刑法第３３條第４款，「拘役：一日以上六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。」。拘役與有期徒刑雖同屬自由刑，但本質上仍有區別：
1.受拘役之宣告，得易以訓誡[3]；有期徒刑則否。
2.受徒刑之執行後始得為累犯[4]，而拘役執行完畢無累犯之問題。
3.受有期徒刑之執行而合於規定者[5]，得予假釋；受拘役之執行則無。
4.執行處所雖均於監獄內執行，但兩者應為分別監禁[6]。
(三)罰金
刑法上罰金有三種科處的情形：
1.專科罰金：只能科罰金，例如普通賭博罪[7]，處一千元以下罰金。
2.選科罰金：法官可於有期徒刑、拘役、罰金等刑罰中選擇一種，
例如業務過失傷害罪，可處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
3.併科罰金：除科處其他刑罰外，同時科處罰金，例如刑法第335條第1項普通侵占罪[8]。
(四)易科罰金
依刑法第41條第1項，「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，故易科罰金是用繳納金錢的方式代替原宣告的刑期的制度，是從剝奪自由的刑罰變換為繳錢的處分方式，除非是因難收矯正之效或難以維持法秩序者，才不得易科罰金外，其目的是救濟短期自由刑之流弊。易科罰金執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論。申言之，就是被告經易科罰金而完納罰金後，其所受宣告之徒刑或拘役，即以已執行論，但在法律上仍視為徒刑或拘役的執行。
判決結果是否符合易科罰金之資格乃法官權限，但准許與否則為檢察官職權。大法官釋字第
245號理由書便指出，「刑法第四十一條易科罰金之換刑處分應否准許，依刑事訴訟法第457條之規定，固由檢察官指揮之，而屬於檢察官之職權。」。因此當判決確定後，如得易科罰金會收到刑事執行處的傳票，傳票上會註明「得易科罰金」，在傳票指定的日期，本人需帶身分證、傳票及準備易科罰金金額，到刑事執行處報到。因為「得」易科罰金不代表「必」易科罰金，故准不准仍為檢察官之裁量，但通常檢察官都會准許[9]，除非檢察官認為讓被告易科罰金「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」時，便不會讓被告易科罰金。
(五)緩刑
乃指犯罪性比較輕微的犯人暫緩刑的執行。如果在一定期間內，犯人行為表現出他的犯罪性已經消失，而沒有執行刑必要時，就不予執行的制度。此種制度主要是對待如偶發犯、初犯、過失犯等的措施。但因其性質屬於刑罰權作用的一環，故具仍有刑罰權的具體效應，亦即犯罪行為人因其犯罪行為而受論罪科刑，具有明確的刑罰宣示，但因基於刑事政策考量，認為其不需進入機構性社會處遇手段所接受刑罰之執行，乃設定2 年以上5 年以下緩刑之觀察期間，而法官在宣告緩刑時，可要求行為人遵守許多附帶條件：道歉、悔過書、賠償、義務勞動...等等。
緩刑主要規定在刑法第74條第一項，「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。因此合於刑法規定條件的犯罪行為人，才有受到緩刑宣告的可能。故緩刑的法定要件有三：
1.受二年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告者。
2.未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告；
或曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，執行完畢或赦免後，
5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告者。
3.法院認為以「暫不執行為適當」者。
所謂「暫不執行為適當」者，依「法院加強緩刑宣告實施要點[10]」，可依被告之犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞為考量，若係初犯、或因過失、激於義憤、非為私利而犯罪。或者自首或自白犯罪，且態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物證、犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕、犯罪後入營服役、現正就學中、身罹疾病必須長期醫療，顯不適於受刑之執行、如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境、依法得免除其刑，惟以宣告刑罰為適當、過境或暫時居留我國之外國人或居住國外之華僑等情形。其中對於醫療糾紛之案件，特別在意醫師是否與被害人達成和解(也就是是否有給付合理賠償)，作為緩刑判定之依據[11]。
緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，刑法第76條本文，「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」，依立法理由的意旨，刑之宣告失其效力的意義，係指刑的宣告無效，以未曾犯罪論。本此見解緩刑期滿未經撤銷時，並非僅是刑的效力喪失而已，而是連所犯之罪亦一併消失，也就是罪與刑俱不存在。故宣告之緩刑期間一經屆滿，而緩刑之宣告又未經撤銷者，則本所宣告之罪及刑俱失效，亦即視為自始未受罪及刑之宣告（也就等於沒判過刑及犯過罪）。
三、何謂前科
雖然我國刑事法規並沒有明確針對前科所定出的定義，僅在個人資料保護法第二條第一款[12]，定義何謂個人資料有提及「犯罪前科」一詞，依其施行細則第2條的6項，「所謂本法第二條第一款所稱犯罪前科之個人資料，指經緩起訴、職權不起訴或法院判決有罪確定、執行之紀錄。」，但由於職場上有些公司會以此來作為審核聘僱員工的標準，或者移民、出國、留學皆亦常需提出無犯罪紀錄之證明，故一般社會大眾對於犯罪後，是否因此而留下「前科紀錄」就變的十分敏感且重視。
前科之定義，一說指由司法機關目前建置「刑案資料查註紀錄」系統，紀錄包括偵查、裁判及執行等階段的刑事案件相關資訊及結果。目前「刑案資料查註紀錄表」紀錄之範圍包括：簽結、不起訴、緩起訴、起訴、科刑判決、免刑判決、免訴、不受理、無罪判決、刑之執行、觀護資料等。換句話說，一旦進入刑事程序，不論係地方法院檢察署階段之簽結、不起訴、緩起訴或起訴處分，或於法院階段之無罪、有罪或緩刑判決，以上這些相關資訊都會被紀錄在「刑案資料查註紀錄」中，這也就是所謂的「前案紀錄[13]」。前案紀錄通常用以作為司法機關以將來審酌當事人是否累犯以及量刑時的參考依據，其內容並非僅限於科刑（判刑）的不良紀錄，故該資訊非一般人所得查閱，縱為司法人員在調閱上亦有所限制。
另一說則為警察機關為辦理刑事紀錄證明之申請及核發，由內政部依「警察刑事紀錄證明核發條例」（下稱核發條例）所核發的「警察刑事紀錄證明（俗稱良民證）」。此種刑案紀錄多係因應民眾就學、就業、移民之需求而申請。依核發條例第3 條規定：「本條例所稱警察刑事紀錄證明，係指警察機關依司法或軍法機關判決確定、執行之刑事案件資料所作成之紀錄證明」，故警察刑事紀錄證明所載事項，僅限於司法或軍法機關判決確定、已執行完畢事項，其他如簽結、不起訴、緩起訴處分、受緩刑之宣告未經撤銷者、受拘役、罰金、易科罰金之宣告者、受免刑之判決者、經免除其刑之執行者、法律已廢除其刑罰者等事項不在記載範圍，與「刑案資料查註紀錄表」記載事項範圍不同。
故「前案紀錄」與「前科紀錄」不同，所謂前科紀錄，是指科「刑」紀錄，即科予任何刑（拘役、罰金、有期徒刑、無期徒刑或死刑）的宣告而言，也就是說，未經檢察官起訴，法院即無從科處刑罰，即無前科可言。因此於「刑案資料查註紀錄」有紀錄，僅是指有〝前「案」紀錄〞，而非即有〝前「科」紀錄〞。
另外，「刑案資料查註紀錄」並非任何人都可以檢索查閱及申請，僅限於司法人員才可以查閱，且查閱時更需登入使用者，電腦系統資料中也會留存查閱紀錄，所以就算是司法人員也無法任意查閱。但「警察刑事紀錄證明」只要符合核發條例第4條規定，現在或曾在臺灣地區設有戶籍或有居留、停留紀錄之人民，均得檢具文件，向警察局申請核發。
因此若宣告易科罰金或緩刑期滿，依該核發條例第6條但書規定，該筆刑事紀錄便予註銷，即不會留下所謂的「前科紀錄」，對受刑人之寬容度也較高，給予重新開始之機會。故一般社會大眾所認知「犯罪前科」應是以內政部依「警察刑事紀錄證明核發條例」（下稱核發條例）所核發的「警察刑事紀錄證明」，也就是所謂「良民證」為是。
四、小結
本案例中該牙醫師因被判決，「乙○○犯業務過失傷害罪，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日，緩刑貳年。」，如依前述相關法律可知:
（一） 該牙醫師於「刑案資料查註紀錄」將會留下記錄
因紀錄之範圍包括：簽結、不起訴、緩起訴、起訴、科刑判決、免刑判決、免訴、不受理、無罪判決、刑之執行、觀護資料等。換句話說，一旦進入刑事程序，不論係地方法院檢察署階段之簽結、不起訴、緩起訴或起訴處分，或於法院階段之無罪、有罪或緩刑判決，以上這些相關資訊都會被紀錄在「刑案資料查註紀錄」中，故該牙醫師日後在所謂「臺灣高等法院前案紀錄表」中將可查詢到其前案記錄。
（二） 該牙醫師是否會在「警察刑事紀錄證明」留下記錄？
1. 有緩刑
原依該核發條例第3 條規定：「本條例所稱警察刑事紀錄證明，係指警察機關依司法或軍法機關判決確定、執行之刑事案件資料所作成之紀錄證明」，故警察刑事紀錄證明所載事項，僅限於司法或軍法機關判決確定，因此本案例因已判決確定，理論上應以註記在該記錄上，也就是該牙醫師若是此時去申請「良民證」，其證明上是會有所謂前科記錄的。
但是立法者為「為鼓勵違法者改過向善，對於侵害社會法益，而其情節輕微，應不予記載於警察刑事紀錄證明」，故訂定核發條例第6條：「警察刑事紀錄證明應以書面為之；明確記載有無刑事案件紀錄。但下列各款刑事案件紀錄，不予記載：
一、合於少年事件處理法第八十三條之一第一項規定者。
二、受緩刑之宣告，未經撤銷者。
三、受拘役、罰金之宣告者。
四、受免刑之判決者。
五、經免除其刑之執行者。
六、法律已廢除其刑罰者。
七、經易科罰金或依刑法第四十一條第二項之規定易服社會勞動執行完畢，五年內未再受有期徒刑以上刑之宣告者。（102年1月16日修正）
故該牙醫師若僅被判拘役（不論是否得易科罰金）、罰金，或得緩刑，依本條規定皆不會被註記於該記錄上。也就是此時該牙醫師若申請良民證時，便不會有所謂前科記錄。
2.無緩刑
本來有關被判有期徒刑雖得易科罰金，且未被宣判緩刑，在102年1月16修法之前是會被註記在記錄中，也就是會有前科的。故以往牙醫師因業務過失被判處有期徒刑（非僅拘役或罰金），除因有與病人和解，而得法官宣判緩刑外，否則因無緩刑，就算得易科罰金，牙醫師仍會留下前科記錄。但在102年1月16日修法增訂該核發條例第6條但書第7 款後，就算無緩刑，只要於易科罰金後五年內未再受有期徒刑以上刑之宣告者，警察刑事紀錄證明並不會再記載該犯罪紀錄。但在五年內仍會有該記錄存在，因此若於有期徒刑判決確定後，雖得易科罰金但於五年內申請良民證時，仍會屬有前科記錄，但於五年期滿後，再申請良民證時，便會變回無前科紀錄了。
3.爭取緩刑與否？
由以上可知在未修法前，若是被判決有期徒刑雖得易科罰金，無緩刑，仍屬有前科註記，因此每當有業務過失之刑事訴訟中，法官會因牙醫師有與病人和解（也就是需付出一筆和解金），而認為牙醫師有改過與認錯之心，較有機會判處緩刑，如此一來除可免除自己留下前科，亦可於緩刑期滿且未經撤銷還無需繳付易科之罰金。但自102年核發條例第6條但書第7款增訂後，既然遭判徒刑後得易科罰金亦可於相當時間及條件後，免除前科註記，如此是否爭取緩刑便失去意義了呢？
其實不然，爭取緩刑仍有其之優點
（1）因為如前所述，依刑法第76條本文，「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」，依立法理由的意旨，宣告之緩刑期間一經屆滿，而緩刑之宣告又未經撤銷者，則本所宣告之罪及刑俱失效，亦即視為自始未受罪及刑之宣告（也就等於沒判過刑及犯過罪）。再者，被告所受之宣告若為徒刑，如經宣告緩刑，而於緩刑期滿後五年內再犯有期徒刑以上之罪者，便不構成累犯。
（2）緩刑期間暫不予執行，故同時有宣告得易科罰金之刑，
除了緩刑之宣告遭撤銷外，便無需繳納易科罰金之金額
（但可能得付出一筆更大的和解金）。
（3）若被判決結果無法達到易科罰金之條件時，
因和解而如可獲得緩刑便可避免直接入監服。
（4）在對方附帶訴請民事賠償時，民事庭的法官較會因牙醫師有判緩刑，
而斟酌民事賠償之金額與條件。
所以於核發條例修法前，該牙醫師若因判有期徒刑且無法獲得緩刑，既使得易科罰金，良民證仍會記載其在台灣地區有犯罪紀錄（Conviction Record in Taiwan）』，但若有獲緩刑，於緩刑期滿未經撤銷，良民證即會記載『在台灣地區無犯罪紀錄（No Conviction Record in Taiwan）』，惟至102年1月16日修法後，就算未獲緩刑，只要該有期徒刑得易科罰金，該牙醫師雖於犯罪後五年內申請良民證時，仍是註記在台灣地區犯罪紀錄（Conviction Record in Taiwan）』，但若五年內均未有犯罪，五年期滿後申請良民證時便會記載『在台灣地區無犯罪紀錄（No Conviction Record in Taiwan）』。
因此既然所謂前科紀錄深深影響善良牙醫師的心情，故當面對醫療爭議時，雖然往往病人第一時間常會要求高額之賠償，但此時應先冷靜理性的思考自己於該醫療行為之中是否存有瑕疵、可議或疏失之可能，而來斟酌與取捨後續處置步驟，因為若真有存在不當之瑕疵或行為時，在允許範圍內或可考慮與病人和解之可能，或可避免落入冗長訴訟程序中。當然若經審慎斟酌後，自己覺得應無瑕疵或過失，再加上病人常獅子大開口而有過分索賠時，當然可以透過司法還自己公道，但此時更應提醒自己，當該訴訟不幸產生最壞結果時，自己是否能夠承擔與負荷，因為司法訴訟是常無法儘如自己推想臆測，且其為不確定性極強之過程。如能，go ahead, god bless you.；如不能，則是否考慮其他可以與可能處理的方式。畢竟司法絕不是解決事情唯一方式，但卻一定是最後的方式。
[1]刑法第33條規定，「主刑之種類如下：一、死刑。二、無期徒刑。三、有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。四、拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」。
[2] 刑法第34條，「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」
[3] 刑法第43條，「受拘役或罰金之宣告，而犯罪動機在公益或道義上顯可宥恕者，得易以訓誡。」
[4] 刑法第47條第1項，「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」
[5] 刑法第77條第1項，「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」。
[6] 刑事訴訟法第466條，「處徒刑及拘役之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之，令服勞役。但得因其情節，免服勞役。」
[7] 刑法第266條第1項，「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」。
[8] 刑法第335條第1項，「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」
[9]臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署為民服務工作改進要點第４條第２項第１２款：「短期自由刑得易科罰金者，以從寬核准為原則，其不准易科者 ，應報請主任檢察官或檢察長核定，已發監執行者，如發現有得易科之新原因，經受刑人聲請後，准駁與否，均應報請檢察長核定。」
[10] 司法院，95.11.13院台廳刑一字第0950024913號函。
[11]臺中地方法院刑事判決95年度易字第3803號，「.....審酌被告因一時疏失致告訴人丙○○受有前揭傷害，已對他人身體法益造成侵害，且被告犯後仍飾詞卸責、迄今未能與告訴人達成和解、賠償告訴人之損害，…. 」，因為未與被告和解，法官便未給於被告緩刑之宣判。直至第二審「…..因被告於本院審理中已與告訴人達成和解並賠償損害等一切情狀，……」，方於主文判決中給予被告緩刑。
[12]個人資料保護法第2條第1款，「個人資料:個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。」。
[13]也就是一般判決書中常見的「高等法院前案紀錄表」一詞由來，例如臺北地方法院刑事簡易判決102年度審簡字第482號，「……’爰審酌被告身為執業醫師，且為診所負責人，前於98年間已因同種犯罪情節，而涉犯行使業務上登載不實文書、詐欺取財等罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後以98年度偵字第26048號為緩起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，…….」。
