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2015/9/7

病歷十誡之Ⅴ 補登前請確認原始病歷是否已被保全。


           病歷增刪是不得已的行為,更改過的病歷總是沒有原始完整病歷來的有說服力。因此病歷如能盡快“完整”完成,便應儘快完成,不要想說等忙告一段落再來補寫,因為很可能說不定「等一下」病人便來申請病歷保全,萬一剛好看到你在「補病歷」,正好”賓果”,善解人意的病人便解讀成醫師心虛正在「竄改偽造」,那可真是啞巴吃黃連,有理說不清。

有關病歷被扣之狀況,一般而言,可分刑事告訴與民事告訴兩大類狀況

ㄧ、 「刑事訴訟法」之證據保全
         2003年修正刑事訴訟法時,證據章節增列「第五節證據保全」,立法理由謂「『證據保全』,係指預定提出供調查之證據有湮滅、偽造、變造、藏匿或礙難使用之虞時,基於發見真實與保障被告防禦及答辯權之目的,按訴訟程序進行之階段,由告訴人、犯罪嫌疑人、被告或辯護人向檢察官,或由當事人、辯護人向法院提出聲請,使檢察官或法院為一定之保全處分。此為防止證據滅失或發生礙難使用情形之預防措施,與調查證據之概念有別。

1.起訴前之證據保全
            依刑事訴訟法第219條之1第1項,偵查中得聲請檢察官為搜索、扣押、鑑定、勘驗、訊問證人或其他必要之保全處分。聲請權人為告訴人、犯罪嫌疑人、被告或辯護人,其於證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或礙難使用之虞時,得提出保全處分之聲請。同法第219條之3,檢察官為偵查中證據保全之決定並執行機關,故聲請書狀「應向偵查中之該管檢察官為之。但案件尚未移送或報告檢察官者,應向調查之司法警察官或司法警察所屬機關所在地之地方法院檢察署檢察官聲請。」。
         故在醫療訴訟之前階段或刑事偵查中,病人可以病歷有滅失、偽造、變造、隱匿或礙難使用之虞,依法定程序聲請證據保全查扣病歷,以防止醫師可能竄改病歷,但病人或其家屬雖可依法申請病歷複製本或摘要,但並無要求或逕為查封或扣留其病歷之權利。
           在執行方面,同法第219條之6指出,告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或代理人原則上有在場權及受通知權,亦即其「於偵查中,除有妨害證據保全之虞者外,對於其聲請保全之證據,得於實施保全證據時在場。故保全證據之日、時及處所,應通知上開得在場之人,但有急迫情形致不能及時通知,或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者,不在此限。」。一般而言,為防止病歷有滅失、偽造、變造、隱匿或礙難使用之虞,並爭取第一時間保全較完整之證據,司法機關大多會引用第219條之6但書,「但有急迫情形致不能及時通知,或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者,不在此限。」,幾乎不會事前通知,而是到達後才通知醫療機構、被告或犯罪嫌疑人(有些醫院甚至不告知醫師病歷已被扣押,導致醫師之後雖合法增補病歷,卻因與被扣押病歷內容不同,可能得揹負刑事業務登載不實罪之嫌疑,但一般基層院所則因規模較小,很少病歷被查扣後而不知),。
           因為實務上,就算當場才通知該醫師,病歷有時都可能當場遭竄改,更何況事前通知。例如,「···足徵系爭97年11月25日中英文手寫文字、系爭97年12月9 日中文手寫文字及系爭97年12月16日中英文手寫文字,均係被告於告訴人事後前去署立臺北醫院申請影印病歷資料時,利用病歷室人員交付病歷原本予其核章之機會加以添載,是被告猶否認其有事後添載病歷內容之行為,無非卸責之詞,不足採信···」。

2.案件起訴後之證據保全
        起訴後,若有證據保全之必要者,依同法第219條之4,可以法院為決定機關,檢察官、自訴人、被告及辯護人為聲請權人,其得在第一次審判期日前,以書狀向法院或受命法官為保全證據處分提出聲請;但遇有急迫情形時,得向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院聲請之。

3.證據扣押程序

       前項聲請保全證據准許後,依同法第219條之8準用搜索及扣押之規定,因此依同法第128條第1項之規定,「搜索,應用搜索票。」,故得向法官申請搜索票並獲核准後,此時檢察官、法官、司法警察官或司法警察依第128條便可行有令狀搜索。當治醫療機構搜索時,首先,搜索應出示證明身分之文件及所持有之搜索票,搜索票,必須記載應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物及應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。搜索票,需有法官簽名,法官並得於搜索票上,對執行人員為適當之指示,核發搜索票之程序,並不公開 (也就是被告無法事先知道)。另同法第128之2 條,「搜索,除由法官或檢察官親自實施外,由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。檢察事務官為執行搜索,必要時,得請求司法警察官或司法警察輔助。」,搜索後如有欲扣押之物,依同法第133條,「可為證據或得沒收之物,得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人,得命其提出或交付。」,另依同法第136條,「扣押,除由法官或檢察官親自實施外,得命檢察事務官、司法警察或司法警察官執行。命檢察事務官、司法警察或司法警察官執行扣押者,應於交與之搜索票內記載其事由。」。也就是說如果除了法官與檢察官外,還有由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索與扣押。
         由於搜索或扣押病歷,並不符合所謂同法第131條第1項無令狀之逕行搜索要件,因此只要有人來醫療機構搜索扣押,皆須持搜索票,否則可拒絕之,並需注意其搜索票之有效期間,依同法第128條第2項第4款,過期之搜索票不得執行搜索。
         另外同法第131條之1有所謂「同意搜索」,「搜索,經受搜索人出於自願性同意者,得不使用搜索票。但執行人員應出示證件,並將其同意之意旨記載於筆錄。」,當病人會同警方、調查局或其他司法人員前來,若無搜索票或搜索票過期,此時他們不管以任何方法要你同意他可搜索,請記得一律拒絕,否則若日後我們再抗辯其無搜索票所搜索查扣之證物無證據能力時,他們便可以此條來證明他們無令狀搜索之合法性,此時我們可就吃了大悶虧而不自知。

二、民事訴訟法之證據保全
           有時病人不提刑事訴訟而直接以民事求償,通常於起訴前,便會遞狀要求保全證據,故特地介紹民事訴訟法中類似刑事訴訟法之規定,民事訴訟法無刑事訴訟法搜索或扣押之規定,而是直接稱為證據保全。例如民事訴訟法第368條第1項,「證據有滅失或礙難使用之虞,或經他造同意者,得向法院聲請保全;就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時,亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。」,同法第369條,「保全證據之聲請,在起訴後,向受訴法院為之;在起訴前,向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院為之。遇有急迫情形時,於起訴後,亦得向前項地方法院聲請保全證據。」,同法第372條法院認為必要時,得於訴訟繫屬中,依職權為保全證據之裁定。另同法第373條雖規定,「調查證據期日,應通知聲請人,除有急迫或有礙證據保全情形外,並應於期日前送達聲請書狀或筆錄及裁定於他造當事人而通知之。當事人於前項期日在場者,得命其陳述意見。」,與前述刑事訴訟法類似,法條雖規定應事前通知他造當事人(常常是醫師或醫療機構),但實務卻經常以有礙保全証據為由,並不會事先通知,而是法官直接到院所或醫療機構後,表明身份及提出保全證據之裁定書後,方通知當事人到場,以防止醫師有時間偽造或篡改病歷。

               之前曾經提過,只要合乎醫療法與醫師法規定,病歷並非不能修改,但儘量能夠不增刪,儘量不要。尤其是現在病人法律常識豐富,懂得在第一時間透過司法保全其所需之醫療資料證據,診所因為規模不大,當證據被搜索保全時,很少醫生會不知道;但較大型醫療機構則就不一定,司法人員前往病歷是扣押證據,醫院可不一定來得及通知醫師,甚至根本不通知醫師(一般病人需要掛號調閱病歷,醫院皆會有掛號記錄,但若是檢察官前往醫院調閱病歷,醫院往往是沒記錄)。萬一證據已被保全,不管醫師之後之增刪修補就算合法,有時很難被認定為有利於己之證據,更何況還常常容易會被認為竄改病歷或登載不實之行為。因此還是能夠盡快完整完成紀錄,還是儘快。
          以下二則判決便可殷鑑,「···又醫審會鑑定書指出,相驗卷第67頁左側所附之病歷資料影本,未見ps:on endotracheal tube後PS O2:99以及PS O2:95%之記載,(惟地檢署事後發函向醫院函調之病歷紀錄上即有上開記載,見相字卷第148頁),應係嗣後所增添。上開記載既為事後所增添,即難以認定確與案發當時監測之血氧濃度相符,自無從以此作為對被告有利之證據···。」。

          另一例為,「···告訴人於偵查中提出其於八十九年八月二十九日向臺中榮總請領之該件病歷表內 ,並未記載「pt想先吃藥」字樣,然事後同張病歷內,竟出現前開記載,被告雖辯稱:「王逸生提出想先吃藥」云云,衡以告訴人所提出之上開病歷影本所載,關於被告所辯「王逸生提出想先吃藥」一節,尚難遽以採信。」。二例皆為證據已被保全,雖事後增刪病歷雖為合法之行為,且法律雖未規定增刪之時間期間。但若恰好在證據被保全後,造成兩份不同病歷同時出現在法院證據中,就算增補事項為真實,除非有強力證據證明為真,否則法院大多不會採信之後增補之內容。

                 因此雖然只要補登的醫療事實為真,並不會因為該病歷之補登日期在後而失去其記載的真實性,但如果病人或其家屬在病歷補登前已經保全相關病歷資料,造成法庭上出現不同版本的病歷紀錄,將容易使法官產生該補登的紀錄是否故意登載不實或變造之心證。因此,最好的做法還是養成良好的病歷書寫習慣,最好能儘速完整完成病歷登載,始能避免在訴訟發生時,因病歷補登之問題而使自己處於不利之地位。