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2015/7/30

病歷十誡 之Ⅲ 病歷連續,行不空白,筆跡要同,顏色勿異



病歷十誡 之Ⅲ
病歷連續,行不空白,筆跡要同,顏色勿異
一、 病歷連續,行不空白
        病歷記載本就應依就診時間先後順序排列連續書寫,並且盡量不要留白,特別是自費病歷。一來方便閱讀之人可迅速了解或查詢所記載之訊息,二來日後如涉及訴訟,可因病歷記載時間連續性及完整性,提供該病歷完整與未遭更動之證明。也許留白或空行可以方便自己日後增補之用,但水能載舟,亦能覆舟,空白或跳行書寫亦可能未蒙其利,而先蒙其弊。因此強烈建議為避免醫師易受法官或檢察官青睞,並不替自己多找麻煩考量下,如果可以,還是乖乖照規矩登載,以保安康。
      例如,「 ··再參酌被害人案發當日之急診病歷原本,均係接續書寫,並無加填或修補之痕跡,亦無從認定上開有關建議病人施行血液透析等文字,確係被告事後補填···。」,而另一例,則因病歷完整性,縱使病人認為其記載與其認知不同,而使法院願意相信其記載之真實性,「又依據本件搜索所得之病歷資料顯示,關於原告門診及住院記載完整,並無抽換或改寫之痕跡,故不能僅因病歷所載之情形與原告主觀上認知本身症狀之不同,遽認定系爭病歷之內容為真。況,玻璃混濁體係一可移動之物體,若其阻擋視線,則勢必會影響視力,故自難認王xx眼科診所所記載之病歷資料與原告於被告三軍總醫院之病歷資料不同,遽認定被告對病歷記載不實,並進而推論醫事審議委員會之鑑定結果不可採。
         由上述判決可知,雖然法律規定病歷可以增刪,但若可以不要增刪或補載,還是盡量維持病歷之完整與一致性,如此對自己是較完美之證明,因為天助自助,照規矩書寫,並按時間順序連續記載及不要留白,才不會落人口實,徒增困擾。

二、筆跡要同
         病歷書寫常會因臨時狀況而無法每次都像刻版書般一致(真的一致反而又會被誤會重新謄寫),但是每個人大多都有書寫習慣,因此同一份病歷如果是由同一人所製作,應該不致差異太多。因此若發現字體大小或間距有所不同時,法官或檢察官心中可能第一個念頭便可能是補寫、修改病歷,甚至懷疑造假之可能
  舉例而言,「…且經本院核閱該等護理記錄原本結果,上述護理記錄係依日期先後順序逐一書寫,且係由不同之輪班護士以不同之筆跡書寫,殆無事後虛載之可能,堪採為本院認定事實之依據(台北地90,自,883)。」。
   另一例則為,「···護士劉oo當日書寫之第5頁護理紀錄,係延用先前二位護士魏xx、林xx所使用之紙張,即於第5頁中間以下始由劉oo書寫,並非重新更換一張用紙,此有當日謢理記錄可參,而第4頁下方至第5頁上方,係護士魏xx所接續書寫,其字體之筆跡一致,故第5頁用紙右上方病人之病房床號姓名於護士魏xx拿取第5頁之用紙記錄時,即已被填載,此與前、後頁非用電腦列印雖不同,但不能憑此即認定是護士劉宜恩事後刻意偽造。···綜上,上訴人指摘病患顧舉端95年3月11日之病歷及護理記錄均屬偽造云云,殊非可採」。
此例為電腦病歷與手寫病歷混用,還好因筆跡相同,而免於自己徒遭偽造文書之困境。

三、顏色勿異
       不知大家是否有這習慣與否,當在記載病歷時,總會用同一牌子、同一粗細、同一顏色(其實黑色是最適合影印之顏色)之筆書寫,數十年如一日,如果有,我想這應是個不錯的習慣,特別是在今日。也許各位未曾注意(最好是沒機會啦),一般病歷在保全時可不要以為是以黑白影印,所以用不同的顏色筆寫不會有人發現,很抱歉現在是什麼時代了,當然給你用彩色影印,紅的、黑的、藍的通通給你印出來,法律雖沒規定你不能用不同顏色筆書寫,大陸倒是有此規定(只能用藍、黑色);法律也沒規定你只能用同一種顏色同一種筆,但檢察官卻有意見,特別是需要增補時,千萬沒事別替自己找事做,條件允許的話就儘量用同色,甚至同種筆補白吧。也許你會說,哪有人笨到要塗改還會用不同色或不同筆,話是沒錯。但又說回來,幹嘛沒事替自己找事做,一定得用不同色或不同筆,才告訴別人說你不用懷疑,我不可能那麼笨等,萬一別人還是不相信,倒楣的還不是自己。
         以下就是一例,「···告訴人之建o醫院病歷及彩色影本,以證明被告醫治告訴人之歷程及被告於病歷上所記載之「If can't anastomosis will arrange ileostomy and colostomy but family rejeted」文字與該病歷其他文字記載之筆色不同,顯然係不同時間所填寫,與被告之供述不符,足認被告有業務登載不實之偽造文書犯行。」。
         但就算是同色筆,有時法院還會要求鑑定單位,鑑定其所有同色部分是否為同一支筆或同一批筆書寫,因此不要以為用類似顏色筆書寫就可以為可逃避被發現補載之實。以下便是另一例,「···依前揭2 次鑑定結果可知,系爭97年11月25日中英文手寫文字,均係以同廠牌同批次之筆所書寫,且系爭97年12月16日中英文手寫文字,亦皆係以同廠牌同批次之筆所書寫,而該2 日病歷中之前揭中英文手寫文字,又恰巧與系爭97年12月9 日『中文』手寫文字,同係採用同廠牌同批次之筆所書寫,反而,被告於97年12月9 日病歷中以手寫記載之『英文』文字,卻非出於同一支筆所書寫,則被告於相隔一週或數週之97年11月25日、97年12月9 日、97年12月16日各日門診時,皆恰巧使用同廠牌同批次之筆紀錄病歷,卻獨於97年12月9 日兼使用不同支筆記載其中『英文』病歷之部分,已顯然與一般常情有悖···。」。
       同不同一枝筆竟然會有那麼大的影響,所以當不小心涉及醫療官司中,有時一點無心之行為,卻也會替自己多找些麻煩。

四、小結
           往往許多有爭議的病歷紀錄,都會發現寫的就比其他部分工整,甚至特工整,雖然也許就是那麼巧,剛好就就是有爭議這天的病歷,寫得特別仔細、完美、用心,但想當然一定較易被認為有重新謄寫之嫌,而被加強檢視;或者恰巧某天病歷記載字跡剛好較小,行間空隔也剛好較窄,如果又再加上與以往不同之簽名習慣,賓果,不被認定事後擅自增補都難。
          下面案例,剛好集合多項之大成,有顏色不同、有間距不同、更有不明人士增補內容,「···觀諸卷附之五福眼科病歷資料,告訴人乙○○九十年三月六日之視力檢查所載「R:0‧0五、L:0‧0五」,確實出現二種不同筆色,即小數點後的0為藍色字跡,其餘為黑色字跡,而證人即護士李黃美雲於原審亦證稱:伊當時是填載0.五,中間的0伊不清楚為何會有,伊向來填寫數字的字距都較寬,若有誤寫,多使用修正液修正等語,證人李黃美雲證稱確由伊填載無誤,而觀諸此揭病歷記載,在誤寫數據時,確有逕行在上塗改而未使用修正液修改之情況,且數字的字距亦與本件之「0‧0五」字距相當,並未有字距偏大的情形,證人李黃美雲上揭所亦有未合,是以,證人李黃美雲所證僅「R0‧五、L0‧五」為其書寫之證詞,是否與客觀事實相符,尚有疑義,而上揭病歷上筆色不同之原因,蓋有多種可能,或為同一人所為,或為不同人所為,至於原因及動機亦有可能因誤載而予以更正等等,是要難以筆色之不同即遽認有偽造之事實,更難以筆色之不同即遽認為被告所為。」。
         天外飛來一個”0”,還用不同顏色筆記載,真是不被懷疑都難,而法官更是錙銖必較的連字距都給你注意到了,一場羅生門活活上演,徒增自己麻煩。 所以啦,
                         「病歷連續,行不空白,筆跡要同,顏色勿異」
才是明哲保身之道。


2015/7/26

健保署是永遠的好人

健保署是永遠的好人

     對於沒有預約的病人,診所既然與健保署簽約,如果有空檔,當然必須提供病人醫療服務。
但全民健康保險法從未規定牙醫師不得拒絕病人,它只規定醫師應依專長及設備提供適當醫療服務或協助其轉診,「不得無故」拒絕其以保險對象身分就醫。

            因此今天如果牙醫師門診時間仍有空檔可能,病人沒有預約前來,當然可以考慮接下這個case,但需告知病人可能等待時間,讓病人決定是否願意等待。但若真的已經沒有空檔時間(例如手術或做假牙時間很長),而病人不願久等或病人狀況緊急,此時便非無故。
      因為診所本來就有門診時間,而且沒有空檔也因是在看病人啊,況且若病人情況緊急,為避免病人久等而病況加重,此時便應告知病人,無法在門診時間立即提供服務,請病人趕緊尋找其他診所處置,以免耽誤病情。
       所以依照衛福部這函釋,也並非病人只要來診所就診,診所一律得看,不得以預約已滿拒絕,而是說病人「如有」緊急狀況,且診所真的無法提供醫療處置時,需適切安排,而不可以僅單純拒絕而已。
         文中最重要的當然是所謂「安排」,有人會說協助轉診是安排,但請注意,依照法院的解釋,除非有危急病人,應先予適當之急救外,病人需有實際就診及診察行為,醫師才有轉診義務,因此今天當病人尚未掛號就診,函釋上的「安排」,可能只剩請病人可至其它診所就診,或者考慮急診吧,只是應適當及微婉地向病人說明狀況,以免多造成不必要的爭議。


2015/7/22

病歷十誡 之Ⅱ 依法增,依法刪,不竄改


             曾經在衛生局調解過程時,遇見有位專打醫療訴訟的律師告訴我一件事,她說你們的病歷專業部分我可能看不懂,但病歷有沒違法增刪、竄改,他一看就看得出來。
         也許忙碌的醫療過程中,要求醫師必須將所有醫療行為鉅細靡遺地記載於病歷上,誠屬不易實也不需,但是真的發生醫療糾紛時,病歷又是醫療糾紛中最重要的判斷依據,倘若醫師事後發現病歷真有其必要需補登或增刪,但又擔心在訴訟證據上會不會因為病歷增補,反而可能造成對醫師不利的狀況;或者醫師認為真有其必要補載,但病歷卻未補登下,又可能構成病歷未詳實記載的情形,或因為醫師沒記載而被認為沒有執行應執行臨床處置之可能,兩者情況拉鋸,有時會造成醫師兩難而不知如何選擇的困境。

一、合法增刪
       醫療法第68條規定:「醫療機構應督導其所屬醫事人員於執行業務時,親自記載病歷或製作紀錄,並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷或紀錄有增刪,應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日;刪改部分,應以畫線去除,不得塗燬。醫囑應於病歷載明或以書面為之。但情況急迫時,得先以口頭方式為之,並於二十四小時內完成書面紀錄。」。
因此,針對合法增刪,以下幾點便須注意,
1.增刪病歷,必需在增刪處簽名或蓋章,同時加註當時的年、月、日。
2.刪除部分,僅可以畫線去除,而不得以修正液或修正帶將紀錄塗燬,
   以維持刪改後病歷內容的真實性。
3.病歷若確為醫師記載錯誤,除由原診治之醫師依前述規定辦理,不得塗燬,
    亦不得以紙覆蓋或重新繕製病歷。
4.當醫師對原病歷內容進行增刪時,各項增刪處之簽名或蓋章及註明年、月、日應予明確區別。
5.醫師不得以病歷記載潦草為由,將病歷重新謄寫,另行製作新病歷使用。
6.自己寫錯自己修改,才用劃線(如在同年、月、日,便不算增刪)方式,但仍需簽名或蓋章。
  若是他人所寫之病歷記載,如需修正,建議以圈起來方式,然後在一旁寫上正確的內容,
   並蓋章及寫上年月日。
   如有修正『診斷』最好另做記載,不要直接把原記載塗去、原處修改,
    以免在司法上被認定為事後意圖湮滅証據或登載不實之嫌。
       
     故只要增刪的醫療事實為真,並不會因為該病歷補登而失去其記載的真實性,但問題來了,當你增刪或補登時,往往法院會要求你自己得證明補登或增刪內容之真實性,故病歷若能於當日記載完備及完全,請當日完成,才是最好保護自己的方式。
        以下便為一例,「…,伊係本於醫療法第六十八條第二項之規定修改錯誤之護理紀錄,以劃線方式保留原有文字,且於增刪處蓋章存查,益徵伊並無故意竄改病歷或故為掩飾內容。伊所記載之護理紀錄,無論修改前、後,均未出現姚xx之名稱,且綜觀全部之林x護理紀錄,除公訴人指訴由伊、同案被告陳oo製作之護理紀錄外,尚有其他護理紀錄亦出現姚xx之名稱,若伊確實因他人指示為了掩飾姚xx執行醫療業務行為而為業務上登載不實犯行,理應將全部之護理紀錄修改始有意義。」,因為護理記錄之增刪,皆依法操作,故就算有修正,亦無損其真實及被信賴性。

二、增刪與刑法

        病歷資料,雖係醫事人員據其執行醫療有關業務所作之文書紀錄,但如前述,往往為醫療鑑定以判別醫師是否有疏失,或進而判定是否成立醫療業務過失傷害等刑法上罪刑依據。因此針對病歷書寫或記錄有關之罪刑主要為刑法第210條,「偽造、變造私文書,足以生損害於公眾或他人者,處五年以下有期徒刑。」,及第215條,「從事業務之人,明知為不實之事項,而登載於其業務上作成之文書,足以生損害於公眾或他人者,處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」。其中偽造、變造或登載不實在法律上所代表為不同之概念與定義, 

(一) 偽造 
     偽造文書,指無制作權而擅自制作之行為,如果行為人對於文書本有制作權,縱令其不應制作,而制作亦無偽造之可言,只是此時便可能涉及登載不實。法界實務上認為保護文書之實質的真正,不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒,而且文書之內容,亦必出於虛構,兩者要件皆需同時俱備,始負偽造之責任。 

(二)變造
      變造文書,係指無改造權者,不變更原有文書之本質,僅就文書之內容有所更改者而言,故必先有他人文書之存在,而後始有變造之可言,否則難以該項罪名相繩。即無改造權者,就他人原所制作完成之真正文書,於不變更其本質範圍內,而僅將其內容加以增刪或塗抹之謂,但如對原有文書之本質有所變更者,即應屬於偽造而非變造。依據醫療法第68條第2項的規定,是容許修改病歷,但必須是制作名義人親自修改並簽名蓋章、註明年、月、日,而且修改處不得塗燬,只能畫線去除。如果是他人修改原製作名義人製作的病歷,形式上已符合「變造」的定義。
        舉例而言,手術完成後,擅自更改手術同意書內容,因手術同意書乃病人為同意手術所簽屬之文件,醫師非著作權人,倘醫師擅自更動該同意書之內容,但未改變本質,例如更改原簽具同意書上之時間,便有變造之可能,但若更改同意書中原本病人所同意之手術內容,則因改變原文書之本質,則屬偽造而非變造了。

(三)、登載不實
         刑法第215條業務登載不實罪,乃指有權登載而故意登載不實,也就是僅限於本其業務有權製作的文書。醫療人員如為製作權人,依據醫療法第68條之規定,該醫療人員既為製作權人,自有更改權,縱其更改不實,亦即僅有是否成立登載不實業務文書之問題。所謂明知不實而登載,祇須登載之內容失真出於明知即為已足,並不問失真情形為全部或一部,亦不問其所以失真係出於虛增或故減。
        本條係以從事業務之人明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書為構成要件,所謂明知,係指直接故意而言,若為間接故意或過失,如僅單純消極故意不予登載或製作(也就是說忘了寫或故意不寫,並不成立登載不實罪,但若故意虛增或故減之造假行為,便成立該罪了,應該了解之間”眉角”了吧),並無積極為不實登載之行為,即難繩以該罪名。可知,刑法第215條之業務登載不實罪至少必須先有登載行為,即作成文書之行為後,才會有虛增或故減之失真登載行為,進而方有登載不實之問題。
        舉例而言,某醫院甲醫師冒乙醫師名義簽名蓋章,制作A病人虛假之病歷,此時因乙醫師為有制作權人,甲醫師為無制作權人,就病歷而言,甲犯了刑法第210條偽造私文書罪。但若甲修改乙已製作完成之病歷,但未修改本質(例如將分娩手術,塗改為緊急分娩手術),僅改變內容 (例如修改血糖值、或基礎體溫等),此時便為變造,因為若改變本質則便涉及偽造了。
       另外若甲就自己所製作完成之病歷,為失真內容之登載,例如未執行的醫療行為記載成有執行(程序不實)或是對於某種檢驗結果的高檢驗值記載為低檢驗值(結果不實),由於甲為有制作權人,此時便可能犯了刑法第215條業務登載不實罪,但若甲就該病歷之原本內容該記載而不記載,便與業務登載不實罪要件不符。刑法第215條之業務登載不實罪,係以從事業務之人所登載不實之事項(含虛增或故減),係出於明知及故意為前提要件,而且這種故意登載不實的結果可以造成對公眾或他人的損害時,才可能進一步成立犯罪。
             但如果甲醫師記載於病歷中所下之診斷,雖與病人實際病情不相符,但對於「甲醫師的診斷」而言,所謂「記載真實」只要求「病歷上所記載的與甲醫師所想的相符即可」,縱然「所記載的」與「實際發生的」並不相符,可是甲醫師並無不實記載的故意,所以非為登載不實。當然最後是否真的相不相符,法官還是會依照事實、人證及物證,做綜合判斷,而非醫師自己說了算。因此醫事人員對於病歷記載時,應暸解這些法律上的規定與異同,否則就很容易誤蹈法網而不知,並在發生醫療糾紛而需進入訴訟時,更常會因此而造成檢察官認定有其犯罪之可能而予以起訴,或法官於審判中產生不利醫師之心證與判決。

三、案例參考 

(ㄧ)真有做,但後增補
         在原本完整連續病歷上突作增刪,也許合法,但實易令法官或檢察官遐想不已,「···又被告丁○○於丙○○分娩後,發現自己可能因疏未對值班護士張xx下達緊急剖腹產之決定,導致丙○○之女受有重傷害之責任,明知產婦待產護理紀錄單係負責照護產婦之值班護士本於業務上之職責而製作,表示對於產婦照護之過程及責任之釐清,仍竟基於偽造文書之犯意,未經護士張xx之授權,擅自拿取丙○○住院之待產護理紀錄單,在張xx所製作完成之待產護理紀錄單上,在6點37分處增加「產程不順立即改剖腹產」等文字,並於7點25 分之護理紀錄單上加註「緊急」2字,意圖使該護理紀錄單內容顯示出其業已告知乙○○夫妻有做緊急剖腹產之準備,足以生損害於張xx及國泰醫院醫護管制護理紀錄之真實性及正確性,因指被告丁○○、甲○○涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌···」。
         此時該醫師便有變造文書之嫌,雖然最後因其他證據證明該醫師手術之前已有為緊急之意而未成立罪責,但醫師在思考做任何醫療行為時,也許當下病人情況緊急無法顧及病歷書寫之規範,可是醫師除在關注手術之餘,如還可稍加注意病歷之記載之完整與連續,也許可多省很多麻煩,否則其實君本無心,但卿卻有無盡意,那就不妙了。

(二)增刪技術不佳
          另一例為,「...抑且,細觀該97年12月9日病歷中以手寫記載之部分,被告係先以手寫方式連續記載數行英文文字後,始在最末段以手寫記載4.再安排胃鏡檢查。5.上消化道鋇劑攝影。」等中文文字,進而檢視本院向署立臺北醫院調取告訴人之病歷原本,更明顯發現被告所書寫「5.上消化道鋇劑攝影」等文字中之部分筆劃,已劃入下方之97年12月9 日「肝膽腸胃內科-門診處方明細」紙張上,顯係在該97年12月9 日「肝膽腸胃內科-門診處方明細」黏貼於病歷上後始添載書寫...。」,這個例子有以下幾點注意,
1.電腦病歷≠ 電子病歷
      醫療機構如使用電腦處理病歷,醫師於診治病人後,應隨即將病歷內容列印,並由診治醫師親自簽名或蓋章,不得以醫師代號列印醫師姓名取代。但如為已實施電子病歷之醫院,醫師簽章應以電子簽章方式於病歷製作後24小時內完成之。因此電腦病歷與一般病歷所受規範皆相同,差別只是病歷上的字一個用手寫的,一個是用電腦打的。

2.電腦病歷盡量勿與手寫病歷混用
       不管習慣用哪種病歷記載方式,最好是一直都用同一種,盡量不要混合用 ,以免徒增病歷鑑定者不當聯想,一般而言,手寫病歷因若有塗改較電腦病歷整份重貼容易辨識,因此可信度較高於電腦病歷,而未增刪病歷可信度當然更高於已增刪病歷。
而本案便是兩者混用,結果在增刪病歷時,不小心畫到已經貼好的電腦病歷,導致也許原本可能是合法增刪,但凡事走過必留下痕跡,檢察官明察秋毫,連劃入下方的筆劃(影印品質有夠好)都看得到,故被認為有竄改之疑,而本例經詢問過後其他相關人士後,證實之前並無那些文字記載,這、這、這,不是自找麻煩嗎?

(三)竄改同意書
         今年一月,新北市睛x眼科診所鄭醫師4年前為一名陳姓白內障病患手術後,陳男視力反而驟降至0.1,因此怒告醫師業務過失傷害,不料鄭醫師竟竄改手術同意書內容,被檢察官當庭抓包,結果罪加一等,新北地檢署今另依偽造文書罪將鄭xx起訴。
      起訴書指出,陳男2011年11月間由鄭x豐執行白內障手術,術後視力卻驟降到0.1,鄭男挨告後,竟偷偷在陳男簽名的手術同意書上,加註建議手術原因為「視力模糊」,並在醫師聲明事項增加勾選「預期手術後可能出現之暫時或永久症狀」等5條項目,還偽造「散瞳約一小時等候,病人沒有再進一步詢問」等附註內容,意圖卸責。
         去年9月底檢察官開庭時,鄭永豐出示竄改過的手術同意書,結果被檢察官抓包,發現和陳男先前調閱的手術同意書內容不同,因此另簽分偽造文書案究責。
      本案醫師最後業務過失傷害部分獲不起訴,結果反而卻因竄改手術同意書而吃官司,實在得不償失。

四、小結
          合法增刪雖是法律賦予之權利,其目的是為讓病歷功能能發揮最大,而非提供醫師非法調整病歷空間,雖都是增刪,但出發點不同,目的不同,結果便往往不同,而後果更有時會是天壤之別。
所以                                         依法增,依法刪,不竄改。



2015/7/16

病歷十誡 ---首部曲 Ⅰ.不要寫一份只有自己看得懂的病歷

病歷十誡 ---首部曲
Ⅰ.不要寫一份只有自己看得懂的病歷

         亞里士多德雖然認為醫學不是一門科學,而是一門藝術,但卻可從沒人說過,病歷是件藝術品。
               因此病歷十誡的首誡便是,「不要寫一份只有自己看得懂的病歷」。

一、字跡勿潦草
        以往病歷只有寫給醫師自己看,因此沒人在乎你寫的內容簡略或潦草,更不需要讓別人看得懂;隨著健保開辦,病歷除了自己給看以外,還得讓審查醫師看得懂,如此才請領得到健保局恩賜的費用;但近年來隨著醫療爭議與訴訟俱增,醫師記載的病歷變增加了許多讀者,特別是法官、檢察官、律師等,雖然他們不見得理解或明瞭病歷內容所富含之醫學真正意涵,但至少得寫一份讓這些人看得懂之病歷,卻有其必要。因為你的官司繫屬於他們身上,如果他們無法辨認,或者醫審會鑑定時因你的內容過於簡略、潦草或甚至完全無法辨識內容,導致無法判讀或解讀你的真意與行為時,無異是將證明自己未違法的最好方式棄守,除了可能被以病歷記載字跡潦草無法辨識或判讀,被牙醫門診專業審查不予支付外,更容易將自己推入司法牢籠之中,實可不慎。

二、縮寫莫濫用
          有些醫學專有名詞很長,而使用的頻率也高,每次重寫很繁複。醫護人員慣用醫界人看得懂的縮寫,但同一簡稱,在不同的領域有不同的詞意,也有醫師不依簡寫的原則,自創簡寫、縮寫,對此,除非像現在健保審查注意事項中,有衛服部健保署公告之統一縮寫外,建議應儘量不隨便使用簡寫、縮寫,以免遭不必要之誤解。否則如果真的不得已需縮寫,為讓日後閱讀病歷之人要看得懂,建議在第一次出現時寫出全名,後面以括弧註明簡稱,以免日後徒增病歷被解讀之苦。

三、英文、中文一樣好,清楚明暸最重要。
           病歷屬於醫療行為過程中所製作的業務文書,記錄著病人就醫過程之中所接受的相關醫療行為,關於病歷之記載,依據醫療法第67條第1項的規定,「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷」。中國大陸在2010年3月1日開始實施的《病歷書寫基本規範》第3條則指出,「病歷書寫應當客觀、真實、準確、及時、完整、規範」,則更詳盡規範病歷書寫之規定。病歷主要的目的是傳達訊息,所以清楚明瞭的記載,應為第一考量,儘量少用含糊、模稜兩可的字句,並注意文法、拼字的正確,以避免誤會。若沒有把握自己寫的英文是否有明確的表達訊息,另以中文加以註解,或直接以中文書寫亦無仿,沒人會笑你。
            而在許多診查中,圖示或照片常常能表達得更清楚,但是所畫的畫除了得精確外,最好再加文字敘述,有圖沒足夠的文字說明,非當事人則不易了解或容易誤解,更可省去萬一日後得做為證據使用時,還得花時間解釋自己所繪圖的意思,徒增困擾。
但是有時圖畫得太好,反而變成不利己之證據,舉例而言,「、、(三)、中國醫藥學院牙醫學系有關臨床上對於牙齒「垂直縱裂」(Vertical Fracture)之治療方式,函稱:應視牙齒斷裂情形及是否有傷及牙髓而定,如牙齒垂直斷裂之終點停留在牙齦上緣,通常可藉由根管治療予假牙贗復來修復之,但若其垂直斷裂之終點已在牙齦之下甚至在齒漕骨之下,通常必須施以拔除之治療。則被害人乙○○之左上顎第一大臼齒縱有垂直縱裂,依被告病歷表上加繪之乙○○牙齒示意圖觀之,乙○○牙齒垂直縱裂之終點並未如前開中國醫藥學院牙醫學系函所述斷裂終點在牙齦之下甚至在齒漕骨之下之情形,是被告辯稱乙○○之牙齒無法以修補或根管治療處理,必須予以拔除一點,亦無足採信。」。
             本案是有畫圖,但畫的太好,反而使自己無法自圓其說該患者需拔牙之原因,結果變成不利自己之罪證,而被檢察官認定應予起訴,實在有苦難言,還好最後因為其病歷有記載縱裂之位置,「惟查本件既經牙醫師即被告臨床專業診斷告訴人左上顎第一大臼齒屬「垂直縱裂」,需拔牙治療,並詳細記載於上開病歷並繪圖其上,有該病歷可稽」,法官採信其文字記載,而獲無罪,由此可知病歷詳細記載有多重要,特別是拔牙。

四、能夠多寫是最好,有寫總比沒寫好
        舉一判決為例,「···其中有關因被告病歷紀錄簡略,未提到相關檢查結果,是若將原告病情之惡化,解釋為係自然病程之變化缺乏有力之證據支持等情,縱臺大醫院未有明確表示被告之醫療行為有過失之用語,然綜合上開鑑定意見,亦難為被告已盡其注意義務之解釋。·故病歷之記載屬醫師之醫療行為說明義務之內涵,記載清楚,非但可作為醫師已盡其注意義務,主張醫療結果是合理期待之結果之證明,同時亦不會阻斷病患向其他醫療機構求診之權利,蓋若病歷記載不清,致另一醫師無法閱讀或做適宜之判斷,將嚴重損害病人之權利···。」,
        由此可知一份清楚詳實的病歷,不僅如前述般,可作為自己有說且有做之證明外,藉由此判決更可了解,除可作為注意義務有無之證明外,還可證明自己醫療行為裁量與結果妥適性之證明。
當然雖然過於簡略之病歷記載,不見得法院一定會有不利於醫師之判定,例如,「···綜上所述,附表所示陳oo等十一名病患,均確實因罹患健保給付定義之皮膚科疾病,而於附表所示時間至被告經營之診所看診,由被告實際看診並給予上開病患治療所需之藥物。縱被告於部分病歷上記載較為簡略,然尚無跡證顯示被告於病歷上所填載之病症、開立藥物有何不實之情狀,且所開立之藥物均已實際交付各該病患,自難認有何業務登載不實或詐欺取財犯行···。」,也許運氣好,碰到善解人意又貼心的法官,如果會擔心自己沒那麼好運的話,還是老話一句,應該寫的、需要寫得或可能要寫的,還是好好寫,因為病歷書寫再怎麼麻煩,應該也不會比上法院麻煩吧。

五、不要連自己也看不懂
             由於醫療爭議或訴訟發生,都非發生在看診當下或近日,有時甚至在數月或數年後,因此當經過一段時間後,人、事、時、地、物都已記憶模糊,所憑藉依賴喚醒回憶的只剩病歷,但萬一、萬一,此時竟然連自己也看不懂自己以前寫的病歷時(老鄧就常發生,雖然不是發生醫療糾紛,只是偶而拿病歷起來回顧),那真的只能「蠟燭有心還惜別,替己垂淚到天明」,因為連自己都看不懂、想不起來,應該送醫審會鑑定也鑑定不出東西來吧,說不定還會鑑定出反效果,而此時能幫自己的可能只剩「解籤的廟公」。
      因此寫出一份至少讓該看的懂的人懂得病歷,是保護自己重要的第一步。
                                                              
                                                                    第一誡,
                     不要寫一份只有自己看得懂的病歷。


2015/7/9

病歷十誡 -----前傳

病歷十誡 -----前傳

         牙科近年來越來越夯,甚至已躍昇第三類組前幾志願時,身為牙醫師的我們,面對如此怪象,不知該喜還是該憂,喜的是牙科越來越被國人認為是前途超級光明的一行,我們躬逢其時;憂的是,近年來牙科也越來越被一些民眾認為是一頭待宰的肥羊,油水不虞。
           全民健保開辦後,的確讓大多數民眾享受到了健保的方便與服務,健保局更是將其驕傲的政績,即所謂就醫「可親性」及「可近性」, 無時無刻掛在嘴邊而沾沾自喜。但醫療費用的可親,卻造成醫師專業與人命徹底廉價化,也徹底翻轉了民眾對醫療的認知、養壞了治病的胃口,而且健保局更沒想到,水能載舟,亦能覆舟,便宜的健保,並非能與醫療品質優良畫上等號,大拍賣式的醫療更不過是流於廉價粗糙,反而合理的付出與支出才是永續的根本,絕非以民粹式的討好民眾,及集體式的剝削醫界,來成就健保「可親性」;就醫的「可近性」,雖可使民眾幾乎感受到便利商店式的醫療院所無時不存、無所不在(特別是都會區),但方便及選擇性多樣之餘,卻更讓病患在醫療商業化和醫療服務對價化的氛圍下,忘記了人與人相處應有的基本尊重以及醫病和諧的重要性,動輒怒罵威脅,小至掛號不順,大至醫療成效不如預期,都可以產生醫病糾紛。而兩者加成後所產生的化學效應,便是造就了病人覺得所接受的醫療應該「俗擱大碗」的假象,而其醫療過程理所當然應該無暇,醫療結果更是應該完美之錯亂。
           於是當洗牙後小至會牙齒敏感,大至竟然可以出現心內膜炎時,不問前因後果,一切只問賠錢與否,加上社會輿論總是未審先判,說醫師沒醫德、草菅人命,造成病人更覺得怕被醫師「欺負」,於是先大聲先贏,先告再說,已成現今社會之顯學;而醫師怕被告,採防衛醫療(defensive medicine),除防衛病人,更防禦自己,於是雙方都覺得會被對方迫害,醫病關係的對立於是更加嚴重,感性訴求與理性討論似乎已是種奢侈及遙遠的夢想。
         健保的實施改變、甚至扭曲了現今醫療的生態,於是原本醫療的藝術是根源於個別病人的需求及個別醫師的診斷上,但現今管理式醫療卻認為這些是過時、缺乏效率的,將之完全摒棄,工廠式的規則與制度開始盛行,肯負責的醫師愈來愈覺得挫折、失望,行醫的快樂原本來自於醫病之間關係的親密,及來自於醫學本身的挑戰性,現在這些全都不復存在。故發生醫療爭議時,最常聽到病人說的一句話便是,”我希望要的是一個道歉”(但卻沒說不要別的喔,更沒說要道歉是要拿來做什麼。),而且大部分的醫療爭執並非起因於誠實認錯或醫療失當,而是由於憤怒未獲得適當的抒解與醫病雙方溝通不良,本來完整、誠實及富同情心的說明,往往會比不完整、逃避、甚至不說明來的態度讓病人容易接受醫師醫療結果之不完美或錯誤,但由於我國並無像美國主要用在訴訟之「 I'm Sorry" Laws」,允許醫生向病人道歉,並在第一時間向病人說明可能之理由及改進方式,而可不必擔心法律後果。
           因此不論醫師是否真的有疏失或過失,也只好如常見的電影中台詞,“你有權保持沉默,但你所說的一切將成為日後的呈堂證供“般沉默不語,否則醫師的一句道歉,極可能是通往法院快捷之門。於是我們只能對病人說,”難過”、”遺憾”或”致意”,但絕不會出現”抱歉”、”對不起”及”我的錯”的用語,更只同意”補償”而非”賠償”。病人當然不滿意,不滿意醫師的態度、不滿意醫師的誠意及更不滿意醫師的”表示”,於是醫療爭議之門開啟,從協調、調解,最後便是訴訟,特別是”以刑逼民”。
         醫療爭議開始後,醫師醫療行為的一言一行,病歷可證明;醫師醫療行為的該為與不該為,病歷更可證明;醫師醫療行為的作為與不作為,也只有病歷可證明,因此前述所有病歷記載之規定與建議,重要性便不言可於喻。於是在面對於醫療訴訟時,病歷便是保護自己的證據之王,也許有醫師會認為真的照規定寫,哪有那麼多時間與必要,事實也是如此。時間看個人安排,必要則看個人認知程度,你覺得這病人也許會有需要,你就多花點時間,多寫一些;如果你覺得這種醫療行為較易出現爭議,那你也多花點時間,多寫一些,只不過當洗牙都可洗成被病人認為是導致心內膜炎之主因,而被求償數百萬時,就不知重要與不重要,必要與不必要之分界在哪裡了。也許有些聰明的醫師會分辨何者病歷是否需要詳載,更有些運氣好的醫師一直分辨的都是正確的,但如果自認為沒那麼聰明或運氣更沒那麼好時,或許乖乖並認份的寫清楚、說明白一份不會"輸”到用時方恨少的病歷,應是最好之明哲保身及安身立命之道。

        房地產界有句名言,「location, location , location」,對於醫療而言,應該便是「documentation , documentation , documentation」,故如何書寫一份讓他人可閱讀、可解讀及不被誤解的病歷,已是當前病歷書寫上一份重要課題。但很不幸地,由於健保給付的誘因下,大多數醫師還是習慣書寫所謂健保式的病歷,“寫少簡單可領錢”,但當病歷閱讀者,轉換成一般民眾或是司法人員時,此種“簡陋難懂漏洞多“的病歷,可能便會變成挖洞給自己跳的禍首。簡陋的只有結果沒有過程,難懂的只剩文字沒有內容,應記載不記載,該記載不記載,不該記載卻記載,漏洞百出的病歷,以使醫師自陷法律禁錮其中卻不知其嚴重性。因此請記得,在醫療訴訟當時,對法院而言,”沒寫等於沒做,寫了別人看不懂等於沒寫。“。因此對於醫師而言,當與病歷發生法律關係後(特別是刑法),它是你的“助力”還是“阻力”?是“文書”,還是“穩輸”?因此病歷有哪些是應記載,又有哪些記載習慣與方式更是應避免,方不致挖洞給自己跳呢?
        
          上篇文章介紹的是美國方面有關病歷書寫的問題,而接下來則是以我國法院有關病歷記載及書寫的判決,以連續十篇為各位介紹,「病歷十誡」,敬請期待。



2015/7/8

老鄧會說法(十二) “錄”死誰手-從行醫記錄器談起



老鄧會說法(十五)

“錄”死誰手-從行醫記錄器談起

一、案例
牙醫師素還真因病人秦假仙對於假牙完成後試戴結果不滿意,秦假仙便多次前來診所抱怨與責怪,除造成素還真看診心情受影響外,更影響其他就診病人對診所信心。因此為求自保,素還真便開始錄下與病人之對話及影像,但不知該行為是否可行及適法?

二相關法律


(一)刑法第315條之1 (妨害秘密罪)
有下列行為之一者,處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金:
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。

1.立法理由
本條為民國88年新增,其立法理由為「 目前社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備者,已甚普遍。惟以之為工具,用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話者,已危害社會善良風氣及個人隱私,實有處罰之必要,爰增列本條,明文處罰之。至未透過工具之窺視或竊聽,則依社會秩序維護法之規定,以秩序罰處罰之[1]。」,爾後於94年,為處罰因未得他人同意而任意以工具偷窺或偷錄他人隱私部位,除侵害個人隱私權,更如有製造或散布之行為,影響尤為嚴重,應有處罰必要,為避免此種行為是否構成犯罪之疑義,於各款之行為客體增訂「身體隱私部位」。
2.行為客體
本罪的行為客體為「他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」. 「他人」,係指行為人以外(也就是非相對之人)之他人,由於關係他人非公開者,故應以自然人為限。「活動」,係指個人在社會生活上的各種身體狀態(舉止)而言,是否包含靜止狀態,從立法原意以觀,應包含之。「言論」,係指個人表達意思的言詞等而言,包括演講、講學等等。而「身體隱私部位」,係指個人對於自己不欲人知的身體部位而言。
3.非公開活動
在犯罪構成要件之解釋上,應兼具主觀與客觀兩種層面之內涵,始具有刑罰之明確性及合理性。亦即活動者主觀上具有隱密性之期待,且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備,足資確保其活動之隱密性,使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待,而無誤認之虞者,始足當之。否則,若活動者在客觀上並未利用相當環境或採取適當設備,以確保其活動之隱密性,或其所採用之環境或設備尚不足以發揮隱密性效果,例如在透明之玻璃屋或野外空地沐浴或更衣,或情侶在公眾得出入之公園、停置在馬路旁邊之自用小客車內,或在未設有窗簾或未拉下窗簾之住宅透明窗戶前,為親暱或愛撫之私人活動等,一般人在上述情況下往往難以確認活動者主觀上有無隱密性期待。若僅因活動者主觀上並無公開其活動之意願,即認係屬上述罪名所稱之「非公開活動」,而對攝錄者課以刑事責任,顯屬過苛,亦有悖刑法謙抑性(即最後手段性)原則。
4.無故
依本條之立法目的,係對於無故竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為,予以限制,以保障人民秘密通訊自由及隱私權。惟為兼顧基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要,俾免刑罰過苛,而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益,乃於其構成要件中明列「無故」之限制要件,以調劑法益衝突。

所謂「無故」,即指無正當理由而言,例如無法律的授權或依據者。而法務部函釋[3]則指出所謂正當理由,不以法律明文規定者為限,習慣上或道義上所許可,而無背於公序良俗者,亦屬之,是以,有無正當理由,須依阻卻違法事由之一般原理,視其行為是否具有社會相當性為斷。然夫妻在婚姻關係中,懷疑他方有外遇,而竊錄其談話內容時,是否非「無故」,即是否有正當理由?司法實務(97台上4546判決、100台上6345判決)與多數學說見解,皆認為有正當理由。惟,應留意者,乃該行為在刑法上雖然不受處罰,但是依然無法排除「通訊保障及監察法」的處罰(如後述)。

(二)通訊保障及監察法

第3條
本法所稱通訊如下:
一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。
二、郵件及書信。
三、言論及談話。
前項所稱之通訊,以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私
或秘密之合理期待者為限。

通訊保障及監察法所保護之客體,係指具「隱私或祕密之合理期待」之活動、言論、談話,還兼保障具「隱私或祕密之合理期待」之有線及無線電信、郵件及書信。所謂「隱私或祕密之合理期待」,在犯罪構成要件之解釋上,應兼具主觀與客觀兩種層面之內涵,始具有刑罰之明確性合理性。主觀上,人民對某特定有體物(如郵件、書信)或無體物(如活動、言論、談
話、有線及無線電信)必須有隱密性期待之意思,即主觀上不欲為人所知(公開)之意願或期待。客觀上,該期待為社會所認合理,因此一般人不認為其隱密期待為合理的,即不成為「祕密通訊自由」及「隱私權」之保護客體[4]。

第29條
監察他人之通訊,而有下列情形之一者,不罰:
一、依法律規定而為者。
二、電信事業或郵政機關 (構) 人員基於提供公共電信或郵政服務之目的,而依有關法令執行者。
三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意,而非出於不法目的者。

監察人之錄音、錄影,如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意,又非出於不法目的者,既非法所不許。舉例而言,當自己錄下與對方之對話錄音,且非出於以洩漏對方隱私為目的之情況,便符合本條之規範,亦既此錄音行為不受該法之規範。

但對於有關夫妻在婚姻關係中,懷疑他方有外遇,而竊錄其談話內容時,司法實務上認為其目的係在探知告訴人有無外遇或通姦之情形,與「無故」以錄音竊錄他人非公開談話之情形不同,而不構成刑法第315條之一之罪責,然其違法竊聽行為並無通訊保障及監察法第29條所規定例外不罰之情形,且經合法告訴,自應依通訊保障及監察法第24條第一項處罰[5],也就是說該竊錄行為仍無法排除「通訊保障及監察法」的處罰。

因為配偶之一方如有外遇,對他方而言,自屬極難忍受之事,是有外遇之一方必極力隱藏,以避免他方知悉,此項隱密在道德上雖具有可非難性,但通訊保障及監察法並未排除對於此種在道德上具有可非難性隱私權之保障,是以縱在道德上具有可非難性之隱私,仍為通訊保障及監察法所保護之對象,此觀之同法第三條第二項規定「前項所稱之通訊,以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」自明。惟同法第29條另規定有不罰之例外情形,尤其第三款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意,而非出於不法目的者」及第30條規定為告訴乃論之罪,在立法上已考量其平衡性,故未排除配偶間隱私權之保護[6]。也就是說夫妻一方因外遇而竊錄對方電話,因符合刑法第315條之一並非無故之要件故不罰,但因無通訊保障及監察法第29條第3款不罰的原因,故如夫或妻竊錄另一方與他人之對話,仍須受該法之追究。

罰則
民事責任
第19條
Ⅰ.違反本法或其他法律之規定監察他人通訊或洩漏、提供、使用監察通訊所得之資料者,負損害賠償責任。
Ⅱ.被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額;其名譽被侵害者,並得請求為回復名譽之適當處分。
Ⅲ.前項請求權,不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾或已起訴者,不在此限。
如有監察他人通訊或洩漏、提供、使用監察通訊所得之資料,因而造成他人損害,監察人得負損害賠償責任,如果也造成他人非財產上(例如健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操等)之損害,監察人亦須負賠償責任。


刑事責任
第24條 
Ⅰ.違法監察他人通訊者,處五年以下有期徒刑。
Ⅱ執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員,假借職務或業務上之權力、機會或方法,犯前項之罪者,處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅲ.意圖營利而犯前二項之罪者,處一年以上七年以下有期徒刑

各位是否發現,與刑法第315條之1三年以下有期徒刑相比,通訊監察法六月以上五年以下有期徒刑罪責重許多,因此各位應該多注意此條(例如想要偷錄對方與他人之對話或影像)之規範。
(三)醫療法
第56條,醫療機構應依其提供服務之性質,具備適當之醫療場所及安全設施。

第72條,醫療機構及其人員因業務而知悉或持有病人病情或健康資訊,不得無故洩漏。

罰則
第103條第一項第一款
有下列情形之一者,處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰:
一、違反第十五條第一項、第十七條第二項、第二十二條第二項、第二十三條第四項、第五項、第五十七條第一項、第六十一條、第六十三條第一項、第六十四條、第七十二條、第八十五條、第八十六條規定或擅自變更核准之廣告內容。

(四) 個人資料保護法
第8條
Ⅰ公務機關或非公務機關依第十五條或第十九條規定向當事人蒐集個人資料時,應明確告知當事人下列事項:
一、公務機關或非公務機關名稱。
二、蒐集之目的。
三、個人資料之類別。
四、個人資料利用之期間、地區、對象及方式。
五、當事人依第三條規定得行使之權利及方式。
六、當事人得自由選擇提供個人資料時,不提供將對其權益之影響。
Ⅱ有下列情形之一者,得免為前項之告知:
一、依法律規定得免告知。
二、個人資料之蒐集係公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務所必要。
三、告知將妨害公務機關執行法定職務。
四、告知將妨害第三人之重大利益。
五、當事人明知應告知之內容。

第19條
Ⅰ.非公務機關對個人資料之蒐集或處理,除第六條第一項所規定資料外,應有特定目的,並符合下列情形之一者:
一、法律明文規定。
二、與當事人有契約或類似契約之關係。
三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。
四、學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要,
且資料經過提供者處理後或蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。
五、經當事人書面同意。
六、與公共利益有關。
七、個人資料取自於一般可得之來源。但當事人對該資料之禁止處理或利用,顯有更值得保護之重大利益者,不在此限。
Ⅱ.蒐集或處理者知悉或經當事人通知依前項第七款但書規定禁止對該資料之
Ⅲ.處理或利用時,應主動或依當事人之請求,刪除、停止處理或利用該個人資料。

其實此條在應用上許多地方還不是很明確,例如有人主張當病人前來就診便已與醫師發生醫療契約,那麼蒐集病人資料所為之錄影音應該就可直接適用本條第一項第2款,而不需適用同項第5款經病人書面同意。但因目前法界實務上尚無案例出現,因此目前一般仍是以優先適用第5款為主。

罰則
第41條
Ⅰ.違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定,或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分,足生損害於他人者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。
Ⅱ.意圖營利犯前項之罪者,處五年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。


三、法律適用
隱私權雖非憲法明文列舉之權利,惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整,並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制,隱私權仍為不可或缺之基本權利,而受憲法第二十二條所保障。因此對於醫療院所而言,涉及病人隱私權之保護主要在於候診間、櫃台或診療、治療室等使用空間為最多,老鄧就以此類空間對於錄音、影之規範為例,分別說明其態樣之差異。

(一)候診間
候診間通常為公共開放空間,鮮少病人會蓄意於該空間進行私密性高之舉動及活動[7],且診所為維護場所秩序,大多會有裝設監視器以便管控與存證相關事宜,且因其監錄為一般非特定對象,基本上便無妨害秘密及侵犯隱私之虞,衛福部亦持相同見解[8],當然如能在若在於明顯處揭示進行監視攝影等相關文字宣告,則程序上會更完整。

另醫療院所若有在診所門口設置監視器,須注意其監視器位置不可直接對向鄰宅之出入口,以免有侵犯隱私之虞。安裝位置應選在自家診所門口的牆面或樑柱,避免占用他人牆面,鏡頭拍攝範圍應以診所門口為主,切勿對準他人私有區域或公共區域,若真會拍攝到樓層的公共區域、私人區域,應先取得鄰居、私人區域住戶、管委會的同意,以免挨告。

(二)櫃台
許多診所櫃台上方除有錄影設備外,更常有電話例行性錄音行為。由於櫃台公務電話一般皆為洽談有關診所與病人間之相關醫療事務,其談話對象診所方多為醫師或助理,另一方則多為病人或其家屬,因此所談論內容便多為與就診醫療有關事務為主,而通訊一方為診所,故診所錄下其對話便符合通訊監察法第29條第3款,監察者為通訊之一方,且一般院所亦非出於不法目的而錄音,因此便不罰。另診所錄音,本就為釐清及證明日後相關醫療事務而設,並非無故;且其錄音本為診所與病人雙方之談話,故非私錄他人,亦不符刑法第315條之1要件,因此診所公務電話之錄音行為便無違法之虞,當然如果可以事先告知受話一方更好。

(三)診療室
為了避免問診或治療時產生醫療糾紛,而陷入舉證之困境,不少醫生會在診間問診或治療時,使用監錄設備、錄音筆、甚至針孔攝影機(所謂行醫記錄器)、自己先保存證據,避免萬一發生醫療糾紛時,有理說不清。但由於病人在診間時,常因為檢查或治療需要而暴露身體隱私部位情形等尷尬畫面,有時還會討論到涉及個人隱疾的私密對話。因此到底是可不可以錄、或是該選擇錄音或錄影(音),個案錄還是全都錄呢?

1.個案錄
(1)錄音
當醫師面對可能醫療爭議或糾紛之個案時,如果病歷有詳細記載其過程,或許能為自己爭取一些自衛的可能,但臨床上應該不多人亦不可能會將每個病人就醫過程鉅細靡遺記載,因此當醫師面對病人開始有質疑或懷疑時,便會為保護自己而考慮收集相關證據或資訊,其中最簡單的方法便是錄音,不管用手機或用錄音筆,不論病人是否有看到或知情,醫師就診療過程進行錄音之蒐集行為,由於醫師為錄音之一方及其錄音行為乃為自保及自證之用,故所錄下其對話便符合通訊監察法第29條第3款,監察者為通訊之一方,且如非出於不法目的者,便不罰。另錄音之內容本就為保存相關證據及因並非無故,且亦非私錄他人之談話,故亦不符刑法第315條之1要件,因此錄音行為便無違法之虞,當然如果可以事先告知病人更好。

(2)錄音+影
有些醫師為求保存證據資料更完整,直接以錄影設備或所謂行醫記錄器直接側錄其就醫過程影音,雖可以前(1)所敘相同法理而無違法之虞,但畢竟影像之存錄,隱私侵犯之範圍及嚴重性較單純語音之存錄為複雜,且爭議性更大,故如非情況特殊實不建議。

2.通案錄
有些醫療糾紛的大熱門科,為了預防及避免醫療糾紛,甚而害怕家屬會設計對話內容,藉羞辱、挑釁等刺激醫師之情緒反應,或者也可能設計與不同醫護人員間的對話製造矛盾與衝突,故意營造有利於他們的事件假象再趁機錄音。因此不少醫生會在診間從門診開始至結束,直接使用監視器或頭戴式裝置、甚至針孔攝影機等所謂「行醫記錄器」、從頭錄到尾,為自己預先保存證據,避免萬一發生醫療糾紛時,有理說不清。基本上對於錄音或錄影音之差異與上述個案同,但由於病人在診間時,常因為檢查或治療需要而暴露身體隱私部位情形等尷尬畫面,有時還會討論到涉及個人隱疾的私密對話。病人如果在不知情下,被錄影錄音下來,萬一不慎洩漏,確實對一般單純就診病患不公平。更有質疑當醫療院所側錄下這些影像時,是否有嚴謹把關機制來處理這些檔案,防止被不當使用?院方管理階層知情嗎?符合法律規範嗎?此外,如果日後發生爭議時,病人也有權利要求調閱嗎?等疑問。

因此醫改會針對此類醫生自備行醫記錄器routine錄是否涉及妨害隱私、私密或違反相關就醫隱私規範的問題,於102年5月21日特別發函法務部及衛福部要求解釋其正當性與否。法務部則於102年6月26日回函,認為有關醫師於病人診療過程進行錄影錄音之搜集行為,除法律或法律具體明確授權之法規命令另有規定外,仍應由蒐集者告知個人資料保護法第8條第1項所定事項,並經當事人書面同意後始得為之。惟於診療過程逕行以隨身錄音筆、針孔攝影錄音、錄影之行為,是否構成刑法第315條之1妨害私生活秘密罪,須依具體個案判斷其行為是否有正當理由而定[9]。

而衛福部則於103年針對醫師自備「行醫紀錄器」進行錄影錄音,是否違反相關就醫隱私管理規範及「門診醫療隱私維護規範」,亦做出函釋[10],其指出衛生福利部公告之「門診醫療隱私維護規範」,其中並強調於診療過程,如需錄音或錄影,應先徵得醫病雙方的同意,且對前揭隱私權部份,應有設立申訴管道之具體規範。規範意旨,主要係為維護病人隱私、減少程序疑慮,其並不僅限於門診,於醫療機構內之診療場所,亦得一併參照適用,以保障醫病雙方之權益[11]。

故此衛福部便依此函釋精神,於104 年01月30日將原先「門診醫療隱私維護規範」修訂為「醫療機構醫療隱私維護規範」,也就是將醫療隱私權維護規範從原本的「門診」擴大為「全院」適用,並且要求醫療機構對於隱私權保護措施應訂立出具體規定供人員遵守,確保就醫民眾的醫療隱私權益。衛福部指出,以往醫療隱私權維護範圍只要求適用到門診而已,不過在充分保障病人隱私權的考量下,日前針對醫療隱私規範進行修正,其中新修醫療機構醫療隱私維護規範第1點規定中即明確規範,醫療機構的醫事人員在執行醫療業務時,應注意維護病人隱私,減少程序疑慮,以保障醫病雙方權益,而且刪除原本「門診」用字,將範圍擴大適用到全醫療機構都應該適用。另外衛福部說明,本次修正除了擴大醫療隱私維護適用範圍外,還針對隱私權的保障做出進一步強化,其中新修醫療機構醫療隱私維護規範第3點明定,醫療機構對於各項隱私權保護措施,應訂定具體規定,像是處理申訴程序及檢討改進機制,同時完備各種設施、設備或物品;而且除確保病人隱私外,並應保障醫事人員的相對權益。另調整診療過程隱私維護措施,同規範第2點要求診療過程中,醫病任一方如需錄音或錄影,均應先徵得對方同意;進行檢查及處置場所,應至少有布簾隔開;診療過程中呼喚病人,應顧慮其權利及尊嚴,促使隱私保障能夠更全面。

說了老半天,也許各位有點搞混了,以下就法務部及衛福部針對醫事人員於醫療過程中使用錄影(音)設備適法性之函釋幫大家做一整理與解讀。

法務部
1.原則上除法律或法律具體明確授權之法規命令另有規定外,
仍應由蒐集者告知個人資料保護法第8條第1項所定事項,
並經當事人書面同意後始得為之。
也就是說若有未經當事人書面同意,則可能違反個資法。
2.但診療過程逕行以隨身錄音筆、針孔攝影錄音、錄影之行為,不一定構成刑法第315條之1妨害私生活秘密罪,須依具體個案判斷其行為是否有正當理由而定。


衛福部
原則上醫療機構如係基於公共安全、維護場所秩序,可於公共空間設有監視裝置,對非特定對象進行一般性之攝影監控,並於明顯處揭示進行監視攝影等相關文字宣告。
錄影音之原則與法務部同。
如有錄影(音)(包括合法與不合法),醫療機構依醫療法第72條規定,不得無故洩漏。違反者,得依同法第103條處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰外,並得依第107條規定,對其行為人亦處以各該條之罰鍰;其觸犯刑事法律者,並移送司法機關辦理。前項行為人如為醫事人員,並依各該醫事專門職業法規規定懲處之。
新「醫療機構醫療隱私維護規範」,將醫療隱私權維護規範從原本的「門診」擴大為「全院」適用,醫病任一方如需錄音或錄影,均應先徵得對方同意;並且要求醫療機構對於隱私權保護措施應訂立出具體規定供人員遵守,同時完備各種設施、設備或物品;而且除確保病人隱私外,並應保障醫事人員的相對權益。

(四) 私人錄音、錄影可否為證據能力
常有許多人有此疑問,對於私下之錄影音萬一有醫療糾紛上法院時,可否作為法庭上證據之使用,也就是法律上所稱有無證據能力的問題。我想答案是肯定的,對此最高法院有許多判決皆接受此類錄音有其證據能力,例如,最高法院 101年台上字第5182號 刑事判決便指出,按私人錄音、錄影之行為,雖應受刑法第 315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範,但其錄音、錄影所取得之證據,則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法(包括通訊保障及監察法)中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序,均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象,對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事,除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定,聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外,其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為,既不涉及國家是否違法問題,則所取得之錄音、錄影等證物,如其內容具備任意性者,自可為證據。

而在司法實務上更有牙醫師因有錄音錄影,剛好保護了自己免於病人亂告訴,而得免於被起訴的困擾,例如高雄地檢署不起訴處分書98年度偵字第14645號,「告訴人雖指稱:林太太誤傳要拔牙,被告並未求証就打麻醉針拔牙,拔時很痛,在我不舒服意識不清時拿同意書給我簽的云,惟告訴人確有簽同意書,且字跡工整,有同意書影本附卷可稽,且被告進行拔牙時全程錄影,經勘驗該錄影光碟結果,告訴人係先簽同意書後,被告始進行拔牙,且過程平和,告訴人並無痛苦或意識不清之情形,有勘驗筆錄附卷可稽。可見被告所辯可信,其係獲得告訴人之同意後始進行拔牙,自無過失可言,其罪嫌尚屬不足。」,可知私人之錄音錄影還是有其證據能力,各位看官就別擔心了。

(五)小結
由法務部及衛福部的函釋中,就醫師於診療過程進行錄影錄音之蒐集行為,均指出除法律或法律具體明確授權之法規命令另有規定外,應經當事人書面同意後始得為之。原則上似乎並不同意所謂行醫記錄器之私錄行為之適法性,但不知各位有無發現一些眉角,這些未得同意錄影音之行為兩部會皆曰不宜,但卻未說不宜後一定會如何,只說可能如何。因為任何法律規定違反應須有一定效果之罰則,否則無罰則之法律或規定,便成為無牙老虎,而僅生憑個人良心參考使用。但有時雖違反該法律規定,但卻不一定當然會產生罰則,而是須有相當造成他人損害為其條件。也就是說如果真的未得病人同意所為之錄影音,或許有違反相當法律之虞,但一定會有罰則產生嗎?我們分別就未得病人同意之個案錄及通案錄來探討是否會有遭受罰則之可能。

1.個案錄
首先醫療院所或醫師針對有爭議疑慮個案所為之錄音錄影,因非為刑法第 315條之1中之他人(本人及對方以外之人),亦非無故;另外院所或醫師亦屬通訊保障及監察法第29條中通訊之一方,只要無非法之目的,原則上此類錄音錄影就算無病人事先同意,只要不將錄影資料任意外洩(避免違反醫療法第72條),通常便無違反法律之虞,因此也不需擔心因私錄違法而受罰。

2.通案錄
(1)個資法
雖然法務部有提出依個資法仍應獲得對方同意方得錄影(音),但非公務機關如果未取得同意而違法蒐集之法律效果,卻須因足生損害於他人者,方有機會被處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。因此一般醫療院所為之錄影(音)資料,就算未得病人同意,除非資料儲存、管理或使用不當而使病人資料被揭露或散播而導致病人有損害,否則刑事上成罪之機會並不高。

(2)刑法第 315條之1
刑法第315條之1第二款規定,無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者,需處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。因此若於診療過程逕行以隨身錄音筆、針孔攝影錄音、錄影之行為,是否構成刑法第315條之1妨害私生活秘密罪,法務部認為須依具個案判斷其行為是否有正當理由而定,而非一錄便生違法之實。因此對於全都錄而言,如只針對個案提出該部分影音資料,應較符合法務部解釋函真義,但如有其他非醫療爭議病患對診所提出為何私錄其個人隱私資料,似乎在符合「無故」此項要件,便較難說服法官或檢察官。

(3) 通訊保障及監察法而言
依通訊保障及監察法第29條第3款規定,若為監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意,而且非出於不法目的,不罰。因此雖未經病人同意,但錄影一方為院所本身,且通案錄如亦非出於不法目的(散播或圖利等)原則上較難有該條適用之餘地。

(4)醫療法
由於按醫療法第56條規定,醫療機構應依其提供服務之性質,具備適當之醫療場所及安全設施。同法第72條規定,醫療機構其人員因業務而知悉或持有病人病情或健康資訊,不得無故洩漏。也就是說醫療機構依醫療法必須提供病人隱私不被侵犯之環境,且得對因業務而知悉或持有病人病情或健康資訊之一切資訊,善盡保密之義務。因此照理說如果醫療機構不宜在未告知有侵犯隱私之可能情況下,私錄病人就醫過程,但如果真的錄了,更不可無故洩漏。違反第56調並無罰則,但違反第72條者得依同法第103條處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰外。因此依醫療法而言,有觸法之前提為無故洩漏所知悉或持有病人病情或健康資訊,而非有故或無故錄影,因此在未告知病人而所為全都錄之行為,只要醫療機構未無故洩漏,便無因違反該法而得受處罰之虞。

(5) 醫療機構醫療隱私維護規範
雖然該規範要求診療過程中,醫病任一方如需錄音或錄影,均應先徵得對方同意,如果違反也僅得視病人若覺得因隱私權受侵害,而決定是否提出民法第195條非財產上損害賠償請求權等民事告訴而已。並非依違反該規範,並得受直接處罰。
因此由以上可知,雖然全都錄較個案錄觸法風險較高,但對於該行為是否有違法及裁罰之認定,仍屬不易。因此衛福部才會函釋表示,隱私權屬於保障個人生活私密領域免受他人侵擾的基本人權,尤其是病人醫療過程多涉及個人私密,如果醫療機構違反醫療法第72條無故洩漏的話,可處新台幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。且要是無故以刑法第315條之1規定方式竊錄病人隱私的話,還必須負刑事責任。病人如受他人不法侵害則有民法第195條非財產上損害賠償請求權規定之適用。

四、結論
針對本案例而言,經由上述可得知,素還真因病人秦假仙對於假牙完成後試戴結果不滿意,多次前來診所抱怨與責問,為求自保,素還真因而錄下與病人之對話及影像之行為,乃屬針對個案所作之錄影(音),此類行為不符刑法第 315條之1及通訊保障及監察法第29條之違法要件,因此只要素還真不要無故洩漏該影音資料,連醫療法第72條亦無違反而遭罰鍰之虞。也就是說日後針對此類狀況所為之錄影音,個人認為只要不無故洩漏,各位大可放心動作。

醫師未經病患同意自行安裝錄影錄音設備做為「行醫紀錄器」一事,引發病人隱私與醫師自保之間的角力與爭議。或許大家會很感慨,以救人為職志的醫師卻落到要以破壞醫療倫理中保障病人隱私為手段,才能求自保,加上其所延伸出來的醫病間的猜忌與攻防,更加深破壞於醫病間彼此的互信,孰令致之?

維護病人隱私本是醫師的基本義務,但現實環境中如何在病人隱私與醫師自保取得平衡,實非易事。因此個人贊同醫改會意見,也就是應從制度層面解決,衛生福利部不應隔岸觀火,應主動提案修法,符合醫病雙方的期待。這樣不僅讓醫事人員無須「自備武器」,也可達到行醫紀錄器的目的,病人隱私與醫師自保一舉兩得。

面對與日俱增的醫療糾紛,在官方尚未提出適當解決方式之前,個人認為對於有爭議與糾紛疑慮之個案,不論明錄或暗錄,只要不無故洩漏,都不失為自保且較無違法之虞的方式。但對於未得同意通案之錄影(音),院所就算不違反醫療法不無故洩漏之規定,但因涉及個資法之相關規範與罰則認定,更由於涉及病人個人隱私保障,故在法令規範未明之際,如真需通案錄,實應三思。最後老鄧對於此類自保之錄影音之行為,在目前法律規範下,其建議為

能得同意是最好,個案錄較沒煩惱,


錄音爭議比較少, 醫病關係是王道。

,提供各為參考。




[1] 例如,民進黨籍立委趙天麟的太太,2012年10月到高醫看病時如廁,發現旁邊竟然有個男子站在隔壁偷看,嚇得她花容失色,隨即忙報警,警方知後也循線找到嫌犯,趙天麟妻子提出了妨害秘密告訴,但沒想到檢察官認定,嫌犯沒有利用「工具」,因而不起訴處分,讓趙天麟的妻子難以接受’’’’’。
http://www.nownews.com/fifa2014/n/2013/03/15/264949
[2] 陳子平,刑法各論(上),2013年10月,元照,p329以下。
[3] 102年6月26日法檢字第10200107250號
[4]臺灣高等法院臺南分院 103年上訴字第 449 號 刑事判決
[5]最高法院 100年台上字第 6345 號 刑事判決
[6]最高法院100年台上字第6345號刑事判決
[7] 例如有名小茉莉事件,由於該監視器本就為監控候診間公共區域之用途,若真有人主張其不當行為被診所錄製,而有隱私侵犯之虞,在法律上是不容易成立的。
[8] 同註3
[9] 同註3
[10] 103年5月22日衛部醫字第1031663515號
[11] 同註10