略談手術同意書

略談手術同意書
「

         同意書只是證明已對擬進行之醫療程序或檢查做過討論。而所提供資訊的品質和清晰度是首要的考量，同意書只是某段過程的證明，並非過程本身。

       同意書是大家常常聽到，或有時需要簽具的文件，但大多數人似乎並不是瞭解其真正涵義與目的，有些認為簽了後自己就沒責任，有些認為有簽就有算有告知，甚而有些認為只要多寫了概括性文句，便可讓自己從醫療爭議中脫身。雖然法律實務上對所謂告知同意之內容及違反之法律效果，雖還無絕對之共同標準與定見，但還是有許多法院判決之意見可提供我們參考。就讓老鄧將法院判決中，對於如何有效告知及同意書的效力在民刑法上有何不同，給大家一些建議與意見。

一、 如何有效告知

1.醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；基於對病患自主決定權之保障與尊重。

2. 法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，但亦無可能漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含與施行手術無直接關聯）之危險說明義務？就醫師法第12條第二項第三款及醫療法施行細則第52條第一項第二款所定病歷或病歷摘要應載明患者之「主訴」一項觀察，可認患者「主訴」病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在患者充分「主訴」病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說明，足認患者「主訴」之病情，影響醫師對危險說明義務之範圍。

3.「在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務」，也就是病人表明其主觀上認為將影響其是否接受該診療意願之重要事項，則醫師便負有說明義務。也就是依病人就醫目的判斷，該說明之項目或內容為一般合理病患所客觀重視，或病人表明為主觀重視者，即為醫師說明義務之內容。

4 醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。（三）治療風險、常發生之 併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。（四）治療之成功率（死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業能力等事項

5. 告知內容

(1)以治癒為目的
一般常見可能發生之手術併發症及副作用

(2)預防疾病之目的或非以治療為目的者( 例如植牙、美容)

罕見、極端之併發症或副作用，負有告知義務。

6. 醫師之說明義務，以實質上已予說明為必要，特別是前述重要事項，無法因未確實告知，而欲以概括性文意取代，如此仍為未告知。

二、如何有效簽具
     

         可參考衛福部93年公告之

     「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」

       ，其中簽署手術同意書

（一） 手術同意書除下列情形外，應由病人親自簽名：

1. 病人為未成年人或因故無法為同意之表示時，得由醫療法規定之人員（法定代理人、配偶、親屬或關係人）簽名。

2. 病人之關係人，原則上係指與病人有特別密切關係人，如同居人、摯友等；

    或依法令或契約關係，對病人負有保護義務之人，

    如監護人、少年保護官、學校教職員、肇事駕駛人、軍警消防人員等。

3. 病人不識字、亦無配偶、親屬或關係人可簽手術同意書時，得以按指印代替簽名，

    惟應有二名見證人。

（二） 同意書之簽具，亦得請病人之親友為見證人，

            如病人無配偶、親屬可為見證人時，

           可請其關係人為之，證明病人已同意簽署同意書。

（三） 醫療機構應於病人簽具手術同意書後一個月內，施行手術，

            逾期應重新簽具同意書，簽具手術同意書後病情發生變化者，亦同。

（四） 醫療機構為病人施行手術後，如有再度為病人施行相同手術之必要者，

            仍應重新簽具同意書。

（五）醫療機構查核同意書簽具完整後，一份由醫療機構連同病歷保存，

           一份交由病人收執。

（六） 病人若病情危急，而病人之配偶、親屬或關係人不在場，

            亦無法取得病人本身之同意，

           須立即實施手術，否則將危及病人生命安全時，為搶救病人性命，

           依醫療法規定，得先為病人進行必要之處理。

（七） 手術進行時，如發現建議手術項目或範圍有所變更，

            當病人之意識於清醒狀態下，仍應予告知，並獲得同意，

            如病人意識不清醒或無法表達其意思者，

            則應由病人之法定或指定代理人、配偶、親屬或關係人代為同意。

            無前揭人員在場時，手術負責醫師為謀求病人之最大利益，

            得依其專業判斷為病人決定之，惟不得違反病人明示或可得推知之意思。

 （八） 病人於簽具手術同意書後，仍得於手術前隨時主張拒絕施行手術治療，

            醫療機構得視需要，請病人於手術同意書載明並簽名。

三、民刑事責任之差異

        民事事件中當事人權利受侵害致生損害，其構成較刑事之傷害罪構成要件「傷害」之概念更廣，在民事事件中，醫師需善盡告知義務，核係患者有自己決定權，如醫師未善盡告知義務，患者對自身所面臨危險之評估即易有出入，如醫師未告知，即有侵害患者之自己決定權，依此可能發生損害，是以民事判決中將被告未告知一節，認定為被告應負損害賠償之理由，但刑事案件中之過失傷害罪，係指對傷害造成之原因有過失，醫師未告知病患手術之內容並不必然發生傷害（並非損害之評估），故民事判決中認定被告未告知一節，縱係實情，亦不能據以認定被告對手術之結果致生傷害一節有過失

四、效果差異

1. 有效告知後同意
     

     固有風險(副作用、併發症)病患承擔

     非固有風險（指可歸責醫師）仍由醫師承擔

2. 無效告知後同意

      固有風險雖非可歸責醫師，仍由醫師承擔
      非固有風險亦由醫師承擔

五、小結

1.要簽具一份有效之手術同意書。（確實內容、說明與同意皆須具備）

2.病人簽署同意書之前，應給予病人一定天數以上的審閱評估期。（盡量不要當天要求簽具）

3. 有效手術同意書≠免除民，刑事責任（仍需醫療行為符合醫療常規與非過失）。

蝦咪，黏脫落的假牙也要填同意書

蝦咪，黏脫落的假牙也要填同意書

          上篇po文後大家應該清楚這觀念，就是當病人要求黏脫落的假牙時，是屬自費範圍。但相信很多牙醫師面對這種狀況，為了不必要的爭議（因為實在太容易產生莫名原因的問題），大多還是會請病人回原診所處理，請注意，這時純自費的好處便出現了。 

             由於大多醫療院所因與健保署所簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約」之契約效力拘束下，依全民健康保險法第70條，「保險醫事服務機構於保險對象發生保險事故時，應依專長及設備提供適當醫療服務或協助其轉診，不得無故拒絕其以保險對象身分就醫」之規定，醫師原則上當病患病情有需要，並無拒絕病患以健保身分就診之權利（除非你能說服以民為尊的健保署，你真的是有故），也就是不可連掛號都不讓病人掛，否則會被處以新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，因為這與健保署所簽訂契約之精神與規定是不符的。

             但是全民健康保險法雖規定不得無故拒絕病人就診，但可沒說不得拒絕病人所要求之處置，因是否可處置及如何處置，乃醫師專業裁量權範圍（例如健保署常告訴民眾，健保署從未規定院所最多每次只能補2顆牙，但是健保署亦從未規定診所不准每次只補2顆牙，每次門診適合補幾顆是醫師裁量權，只要沒有影響民眾就醫權利並符合醫療常規，健保署時應尊重醫師之裁量權），但如果是純自費，便可不受全民健保法拘束，只要不違反醫療法第60條與醫師法第21條，便無法強制醫師與病人締約，此時只要注意醫療法第73條，「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。」即可，也就是說此時當病人以自費身分就診，院所除不需受健保契約之拘束外，並可單純回歸醫療法與醫師法之規範，也就對於要求黏著他家之假牙，以無法提供完整治療醫師等是由，醫師並非不得婉拒其就診。

             但是但是，有時真的人在江湖身不由己，再加上佛心突現，還是會有好心的牙醫師願意玉成病人要求黏假牙的心願。可是此時請注意，當黏下假牙那一刻，你的人生就與那假牙產生連結，濃得化不開，不會因為此時的你是佛心或是身不由已而不同。那要如何才能阻斷或切斷這濃濃的關係呢？以下就假設依客觀因素評估後，該脫落假牙雖非具有相當適合可黏著之條件，但在主觀因素考量下，牙醫師願意承擔部分風險，為病人處理此類假牙為條件下之黏著程序，就讓老鄧給你建議，

首先，

1.必須有效且清楚告知病人，那座（顆）要黏假牙的真實狀況

        當病人取下該假牙時（請注意，如果假牙不在病人手上，而在口中時，務必請病人自己拿下，否則拒絕後續程序），第一時間與病人共同檢查該牙之現況，哪裡破、哪裡缺損及哪裡有裂痕，大家眼見為憑並紀錄下來。並告知病人該假牙黏著後，假牙現有條件使用上可能會出現的狀況

2. 仔細確認那座（顆）真牙的條件

       

         在要黏著之前，請仔細確認支臺齒的條件及也讓病人自己以眼確認，並以牙醫師的經驗告知病人，可能在黏著後該支臺齒牙有機會出現的狀況，例如可能黏著後會有痛的可能，或者再掉的機會。

3.簽黏假牙同意書（如照片）

       將1.2.狀況詳細告知說明後，請病人考慮自己牙齒目前的條件，如果病人此時仍希望黏著上去，那便請病人在記載1.2.條件之黏假牙同意書上簽名。因為只要並未故意不告知原有假牙之瑕疵，且未違反公序良俗下，便可因與病人訂定所謂約定書性質之文書，以特約方式免除或限制醫師對於黏假牙之瑕疵擔保責任。

 4. 醫師需盡善良管理人責任
         

         雖然病人簽了同意書，並不代表牙醫師隨便黏都不會有事。因為只要與病人有醫療契約締結，醫師所負民法上的注意義務皆是最高之抽象輕過失義務，也就是善良管理人責任（依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人所用之注意），用白話文的意思就是醫生就要用一般醫生應有的注意程度去醫治病人，就算醫生本身是一個非常大條的人，也不能黏出問題後，用自己已經盡了自己的注意義務來免責。例如當牙醫師同意為病人黏著脫落之假牙，一般牙醫師不會將假未完全黏著至定位（假設本來是可定位），或者原來未發現或未有缺損之假牙，但黏著後卻因操作過程而造成陶瓷部分缺損或破裂等。

           基本上，當好心牙醫師願意為病人黏著脫落之假牙時，確實履行上述四個步驟，此時病歷如記載類似”已告知病患僅黏回假牙，但不負責後續狀況”等字眼，便可以產生一定的法律效果，適當的保護了牙醫自己。也許有人還是會質疑，有必要如此小題大作，大費周章的去處理黏假牙這麼一件簡單的小事嗎？也許那些人是對的，因為簡單的小事，通常結果也不複雜，但如果你就真的那麼好運，將一件簡單的小事與自己連結後，卻變成一件複雜不已的大事時，應該就不會再質疑了，只是不知來得及還是來不及，僅管你真的是佛心來著。

黏脫落的假牙到底要怎麼收錢？

黏脫落的假牙到底要怎麼收錢？


  
           最近FB尚有一篇討論很熱烈的事，就是病人假牙脫落前往某診所要求黏回假牙，當醫師告訴他黏假牙需掛號費200＋材料費300元，病人當下沒黏就離開了。之後病人在網路上po了一篇抱怨文，認為假牙不是在該診所做的，他連掛號及聽醫師解說相關病情的機會也沒有嗎？也認為他自己只是黏牙已收掛號費，為何還要收材料費等質疑？


              其實有關黏假牙這件事，雖是一件簡單的小事，但卻是個複雜的大問題（好像有關牙醫的問題都有一樣的邏輯），以往便已發生許多類似的問題，有並人投訴到健保局（所以才有老鄧會說法（三），黏不黏有關係這篇文章），也有人因此告診所詐領健保費（所以才會有老鄧會說法（四），再論黏不黏有關係）。其問題牽涉許多，但牙醫師有些不以為意或掉以輕心，導致許多不必要的爭議，黏假牙除費用問題外，還包括黏回去變不能使用、黏回去後發現假牙變成有缺損或黏回去假牙又掉了，甚至本來不痛結果黏完變成會痛等一堆問題，千萬不要以為就只是黏個假牙而已，也不要以為只收個幾百元，哪需要負什麼責任？千萬千萬不要這麼傻，好嗎？


        今天就先假設你願意幫他黏，且黏了也順利都不會有問題，僅就費用問題來說說。可以分就診前有無先說要黏假牙，

一、有說要黏

1. 其實健保署早就有公文（見照片），明白指出黏假牙就是自費，也就是說與健保無關，因此只要將此公文張貼在診所佈告欄，病人想要黏假牙時，就比這張給他看，健保局說的，要黏就請自費。

2. 既然自費，就請院所作純自費，不要收自費，又覺得還至少得幫病人清一清要黏的牙，好像不夠本，請記得黏假牙費用本就應包括局部清洗費用。千萬不要真的覺得不夠本，就收掛號費加上刷健保卡，申報其他項目費用（例如洗牙）。要洗牙當然可以報健保，但是那最好與黏假牙自費項目處置分開時間處理，因為也許你知道自費跟健保的不同點，但許多病人不懂，除非你可以事先先說清楚講明白，黏假牙用自費，洗牙用健保，且病人同意後，否則別自討苦吃。

3. 也不要以為那乾脆直接用健保，不要收自費，就不會有問題。錯，

（1） 首先不會因為用健保沒收自費，你所黏的假牙以後就與你無關，你黏後須負的責任與你有沒有收費用無關，因為還是你黏的，責任以後還是你的。

（2） 雖然沒收費用，而以申報健保其他項目來補，那就千萬保佑你真的有做該項健保處置，否則如果隨便報一項處置項目（洗牙好了），病人現在很聰明，當哪天你黏的假牙有問題，他是有權利去健保署調閱他自己就醫紀錄，最好就不要讓他發現，原來你沒作那些處置，卻申報了那些費用，保證你吃不完兜著走。他會先向健保署檢舉你詐領健保費，再向地檢署告發你詐欺及偽造文書，不管結果如何，代價絕對比你申報的健保點值大。

二、之前沒說，

       有時病人沒先說，當以健保身份掛好號，一直到坐上治療椅後，才掏出假牙，告訴醫生說他想要黏。此時跟上述一樣的程序，

1. 直接告訴病人此為自費項目，如病人只要黏假牙，診所可退掛及退費，而請病人自費。

2. 如果病人還有想做其他檢查、諮詢或處置，最好的方式還是跟他另次約診（理由同上），萬一真的真的不得已需同次處理，請再三確認病人知道（亦請於病歷記載），他做了自費與健保兩樣不同項目處置，免得得不償失。

          以上為費用相關建議與意見，相信如果診所可以稍微注意一下此類狀況，應該就比較不會發生本次案例之狀況，病人搞不清狀況是正常，亂吵亂鬧是不正常：醫師搞清楚是正常且應該，搞不清楚狀況違法是活該。如欲想更深入了解考參考上述文章（很長），或者等我下次再繼續說明其他狀況。

臨床拍的照片屬於病歷一部分嗎？

臨床拍的照片屬於病歷一部分嗎？

             最近新聞有提到護士以隱私權為由，拒絕病人拍攝其手的事情，這讓我想到之前另一個比較爭議的問題，便是當病人於就診治療時，牙醫師臨床上如果需拍照時，病人如果拒絕該如何處理？而且拍的照片是否屬於病歷一部分，也就是病人要求病人複製本時，需不需要一起給病人？這是個好問題，也是個困擾大家的問題，剛好今天到中植美演講時，也有提到這部分問題，在這兒跟大家分享。

          首先，有關醫師臨床拍的照片，病人是否有權於要求病歷複製本時，一併要求？

           關於這點衛福部在94. 7. 7衛署醫字第0940026086號函釋便有明白說明，
「依醫療法第67絛第2項規定,所稱病歷,應包括下列各款之資料: (一)醫師依醫師法執行業務所製作之病歷: (二)各項檢查、檢驗報告資料.( 三)其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄.是以,醫療機構對病患求診而拍攝之患部照片,如未事先告知病人係供教學及研究使用,並經病人同意拍攝,應屬病歷之一部分.又依同法第, 第71條規定,醫療機構應依其診治之病人要求,提供病歷複製本,必要時提供中文病歷摘要,不得無故拖延或拒絕;其所需費用,由病人負擔.綜上所述,除經事先告知病人並得其同意所拍攝供教學及研究使用之照片,醫療機構不得拒絕提供病患求診而拍攝之患部照片在內之病歷複製本. 」， 

         其意思是說如果醫師拍照當時告知病人其拍照目的（例如供教學及研究使用），並獲得其同意，此時該照片便不屬病歷一部分，也就是可拒絕提供病患求診而拍攝之患部照片。反之只要當病人未明示同意（也就是默默接受拍照過程但未表示意見），此時該照片應屬病歷一部分，醫療機構不得拒絕提供病患求診而拍攝之患部照片在內之病歷複製本.。

       但萬一病人在拍照當時表示反對，不願接受照相，該怎麼辦？
對於大多數就診病人有拍照需求之診所，最理想的方式，便是在病人初診時，明確告知病人於其就診過程，因其研究與教學目的需要拍攝臨床照片，順便在同意書上一併詢問，如果同意拍攝後，是否同意使用（請記住病人同意你拍，並不代表同意你用），其使用範圍為何？例如不介意被辨識出，可將全臉露出或僅願意露出手術部位，這些在同意書簽具應一併詢問清楚。

              好吧，另一個問題來了果病人不願簽同意書，也就是不同意拍攝，那該繼續幫病人看診還是拒絕病人呢？個人建議，可以自費項目（指不取卡號之就診）與健保項目來區分，

   如果是健保項目，一開始便不同意後續拍攝照片時，可否引用全民健康保險第70條，「保險醫事服務機構於保險對象發生保險事故時，應依專長及設備提供適當醫療服務或協助其轉診，不得無故拒絕其以保險對象身分就醫。」，而拒絕病人就診呢？個人持保留態度，也就是基本上還是接受病人就診，但如果病人可能需要接受之治療，對於診所而言，其拍攝照片是必要且必須時，或許可考慮僅作初步或緊急處置，如果病人仍要求進一步處置，可技巧性以其無法處理，而協助病人轉診（因為健保法只規定不能拒絕病人就診，但並未規定一定得照病人意思處置）。

     如果是自費項目，那問題就簡單多了，此時便不受全民健保拘束（請記住不要於取卡號當次處理此問題，因容易被全民健保法拘束，應於當次不取卡號時處理為佳），當病人一開表明拒絕拍攝，且醫師認為其拍照是必須時，此時可依醫療法第73條「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。」，直接拒絕病人，並協助轉診。

   以上為個人意見與建議，提供參考，如果不清楚可參閱所附照片。

X-ray不願照怎麼辦？

X-ray不願照怎麼辦？


         上一篇提到拍照的問題，這次順便談談類似的問題，之前新聞出現一則病人投訴，有診所及醫院，當病人第一次就診便強迫病人接受拍攝全套x-ray，而鬧上媒體。因此如果診所遇到病人不願照x-ray怎麼辦？


          其實與照片問題相似，還是以健保項目或自費項目來區分，如果是健保項目，病人沒反對，那麼該x-ray當然為病歷一部分，如果不同意呢？依全民健康保險法第70條，「全民健康保險第70條，「保險醫事服務機構於保險對象發生保險事故時，應依專長及設備提供適當醫療服務或協助其轉診，不得無故拒絕其以保險對象身分就醫。」，不得無故拒絕病人就診，因此此時個人建議應以病人主訴來區分，如果與主訴有關，那麼或許可以考慮，由於該病人不願照x-ray，診所無法以專長及設備提供適當醫療服務，故可建議病人轉診（當然願意的話還是可以繼續治療啦），如果所需拍攝x-ray與主訴無關，那麼診所便不得以該理由拒絕病人就診。


          如果是自費項目的話（還是請記住，為免被健保法令干擾與折磨，請以純自費方式就診），如果病人不願照治療所需之x-ray，除非病人為需緊急處置之病人，否則那麼便可以醫療法第73條「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診。」，直接拒絕病人，並協助轉診。

       以上為個人意見，請大家參考，附上照片檔，應更清楚所述。

行醫記錄器與自保 -----

行醫記錄器與自保 -----

  個人心得為

「能得同意是最好，個案錄較沒煩惱，

   錄音爭議比較少，醫病關係是王道。」

            有關醫護人員是否可拒絕病人於診間照相錄影問題，就讓我想到之前行醫記錄器爭議，醫改會針對醫生自備行醫記錄器routine錄是否涉及妨害隱私、私密或違反相關就醫隱私規範的問題，於102年5月21日特別發函法務部及衛福部要求解釋其正當性與否。

             法務部則於102年6月26日回函，認為有關醫師於病人診療過程進行錄影錄音之搜集行為，除法律或法律具體明確授權之法規命令另有規定外，仍應由蒐集者告知個人資料保護法第8條第1項所定事項，並經當事人書面同意後始得為之。惟於診療過程逕行以隨身錄音筆、針孔攝影錄音、錄影之行為，是否構成刑法第315條之1妨害私生活秘密罪，須依具體個案判斷其行為是否有正當理由而定。

            而衛福部則於103年針對醫師自備「行醫紀錄器」進行錄影錄音，是否違反相關就醫隱私管理規範及「門診醫療隱私維護規範」，亦做出函釋，其指出衛生福利部公告之「門診醫療隱私維護規範」，其中並強調於診療過程，如需錄音或錄影，應先徵得醫病雙方的同意，且對前揭隱私權部份，應有設立申訴管道之具體規範。規範意旨，主要係為維護病人隱私、減少程序疑慮，其並不僅限於門診，於醫療機構內之診療場所，亦得一併參照適用，以保障醫病雙方之權益。

            因此衛福部便依此函釋精神，於104 年01月30日將原先「門診醫療隱私維護規範」修訂為「醫療機構醫療隱私維護規範」，也就是將醫療隱私權維護規範從原本的「門診」擴大為「全院」適用，並且要求醫療機構對於隱私權保護措施應訂立出具體規定供人員遵守，確保就醫民眾的醫療隱私權益。

說了老半天，也許各位有點搞混了，以下就法務部及衛福部針對醫事人員於醫療過程中使用錄影(音)設備適法性之函釋幫大家做一整理與解讀。

法務部

1. 原則上除法律或法律具體明確授權之法規命令另有規定外，仍應由蒐集者告知個人資料保護法第8條第1項所定事項，並經當事人書面同意後始得為之。
也就是說若有未經當事人書面同意，則可能違反個資法。

2. 但診療過程逕行以隨身錄音筆、針孔攝影錄音、錄影之行為，不一定構成刑法第315條之1妨害私生活秘密罪，須依具體個案判斷其行為是否有正當理由而定。

衛福部

1. 原則上醫療機構如係基於公共安全、維護場所秩序，可於公共空間設有監視裝置，對非特定對象進行一般性之攝影監控，並於明顯處揭示進行監視攝影等相關文字宣告。

2. 錄影音之原則與法務部同。

3. 如有錄影(音)(包括合法與不合法)，醫療機構依醫療法第72條規定，不得無故洩漏。違反者，得依同法第103條處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰外，並得依第107條規定，對其行為人亦處以各該條之罰鍰；其觸犯刑事法律者，並移送司法機關辦理。前項行為人如為醫事人員，並依各該醫事專門職業法規規定懲處之。

4. 新「醫療機構醫療隱私維護規範」，將醫療隱私權維護規範從原本的「門診」擴大為「全院」適用，醫病任一方如需錄音或錄影，均應先徵得對方同意；並且要求醫療機構對於隱私權保護措施應訂立出具體規定供人員遵守，同時完備各種設施、設備或物品；而且除確保病人隱私外，並應保障醫事人員的相對權益。

          面對與日俱增的醫療糾紛，在官方尚未提出適當解決方式之前，個人認為對於有爭議與糾紛疑慮之個案，不論明錄或暗錄，只要不無故洩漏，都不失為自保且較無違法之虞的方式。但對於未得同意通案之錄影(音)，院所就算不違反醫療法不無故洩漏之規定，但因涉及個資法之相關規範與罰則認定，更由於涉及病人個人隱私保障，故在法令規範未明之際，如真需通案錄，實應三思。最後老鄧對於此類自保之錄影音之行為，在目前法律規範下，

建議為「能得同意是最好，個案錄較沒煩惱，錄音爭議比較少，醫病關係是王道。」，提供參考。

老鄧會說法（二）公務機關是否得任意要求診所提供病人個資?

公務機關是否得任意要求診所提供病人個資?

一、案例事實

     霹靂牙醫診所負責醫師素還真，接到國稅局承辦人鬼王棺電話告知，因其所填載102年度醫師執行業務狀況訪(函)查記錄表自費項目金額有偏低之嫌，故需要素還真填具102年度該診所所有接受根管治療病人姓名、身分證字號等個人資料交付供其調查，此時到底素還真是否須配合此要求?也就是說當財政部國稅局若要求醫療機構，提供「非僅限於特定對象」之個人資料文件檔案，俾供稅務帳證查核，此時醫療機構是否必須提供患者個人資料？還是可因涉違反個資法而得拒絕?

 二、相關法律

 (一)何謂個人資料?

        根據個人資料保護法（以下簡稱個資法）第2條第1款，「個人資料，指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。」，皆屬於個人資料的範圍，保護範圍較舊法（粗體字為新增部分），相形擴大。其中醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科，乃所謂特種(敏感)資料(但很奇怪，卻不包含病歷)。雖然個資法第6條[1]目前尚未實施，惟有關「醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科」等特種個人資料或不具特殊性或敏感之個人資料，例如個資法第2條第1款之「聯絡方式」（例如地址、電話），或醫師法第12條第1項規定之「住址等基本資料」，即使與上開特種資料一起記載於病歷內，該等資料仍屬一般個人資料，其蒐集、處理、利用仍適用個資法有關一般個人資料之規定[2]。

        個資法第2條第1款中，新增部分與醫療資訊填具較有關係除原有病歷部分外，尚有醫療、健康檢查、聯絡方式等。所稱病歷之個人資料，依施行細則第4條第1項，乃指醫療法第67條[3]第2項所列之各款資料（其第1款所謂醫師依醫師法執行業務所製作之病歷，便是醫師法第12條[4]所規定之內容）;所稱醫療之個人資料，依施行細則第4條第2項，乃指病歷及其他由醫師或其他之醫事人員，以治療、矯正、預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，或其他醫學上之正當理由，所為之診察及治療；或基於以上之診察結果，所為處方、用藥、施術或處置所產生之個人資料，也就是指病歷與因醫療行為所生之記錄統稱之，其範圍較病歷為廣。所稱健康檢查之個人資料，依施行細則第4條第5項，為指非針對特定疾病進行診斷或治療之目的，而以醫療行為施以檢查所產生之資料。雖然此三者之定義有部分為重疊，不易明顯區隔，但其目的乃針對增大保護病人隱私之範圍，故較舊法僅限於病歷則更廣泛，相對醫療院所需擔負之責任與義務，亦較舊法更多更重。

(二) 稅捐稽徵機關

 1.個人資料保護法

 （1）公務機關對個資之蒐集或處理

         個資法第15條，「公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第六條第一項所規定資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一者：一、執行法定職務必要範圍內。二、經當事人書面同意。三、對當事人權益無侵害。」，因此公務機關對於個人資料之蒐集、處理，除需有特定目的外，並須符合前述三款事由，如係因執行法定職務者，更應於「必要範圍內」始得為之；且應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯[5]。按個資法第5條規定：「個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯。」，行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，因此公務機關蒐集、處理或利用個人資料，應符合個資法第5條及行政程序法第7條比例原則之要求，於執行法定職務「必要範圍內」為之，且不得逾越特定目的之「必要範圍」。

  (2) 公務機關對個資之利用

       個資法第16條規定：「公務機關對個人資料之利用，除第六條第一項所規定資料外，應於執行法定職務必要範圍內為之，並與蒐集之特定目的相符。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：一、法律明文規定。二、為維護國家安全或增進公共利益。三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。四、為防止他人權益之重大危害。五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。六、有利於當事人權益。七、經當事人書面同意。」，故公務機關對個人資料之利用，除但書所列事項外，應於執行法定職務必要範圍內為之，並與蒐集之特定目的相符，兩者皆須同時具備，方得合法利用其所蒐集之個資。

  2.稅捐稽徵法

  (1)第30條第1項原規定，「稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之調查人員，為調查課稅資料，得向有關機關、團體或個人進行調查，要求提示有關文件，或通知納稅義務人，到達其辦公處所備詢，被調查者不得拒絕。」，準此，稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之調查人員依上開稅捐稽徵法之規定，依法有權得向有關機關、團體或個人進行調查，要求提示為調查課稅資料之執行業務所需之有關文件。

       但因原條文第1項，僅概括規定得要求提示「有關文件」，相對於第三項所定「提供帳簿、文據」，範圍顯屬籠統、不確定，相較美國之「課稅事實相關之帳簿、文件、紀錄或其他任何資料」、日本之「帳簿文書」亦有不足，衡酌納稅人權利保護，為求法規具體明確，並達最小侵害原則，故採例示規定，以為明確。另外因稅法之協力義務，原則上即為對納稅人資訊權之干預，對人民自由權利之限制，除須有法律規定外，該法規亦應力求明確，且必須在「必要範圍」內為之，爰增列第二項，明定「前項調查，不得逾課稅目的之必要範圍。」，綜合此兩大原因，本條文便於103年修正第1項及增訂第2項，修正後新條文為:

①稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之調查人員，為調查課稅資料，得向有     

   關機關、團體或個人進行調查，要求提示帳簿、文據或其他有關文件，或  

   通知納稅義務人，到達其辦公處所備詢，被調查者不得拒絕。

  ②前項調查，不得逾課稅目的之必要範圍。

  ③被調查者以調查人員之調查為不當者，得要求調查人員之服務機關或其上

     級主管機關為適當之處理。

  ④納稅義務人及其他關係人提供帳簿、文據時，該管稽徵機關或財政部賦稅

   署應掣給收據，除涉嫌違章漏稅者外，應於帳簿、文據提送完全之日起，七

   日內發還之；其有特殊情形，經該管稽徵機關或賦稅署首長核准者，得延長

   發還時間七日。

    故修正後稅捐稽徵法第30條將稅捐稽徵機關之調查人員於執行調查課稅資料之職務時，有權限調閱之資料限縮為「帳簿、文據或其他有關文件」，同時規定調查人員所為之調查範圍，不得逾課稅目的之必要範圍[6]，以保障納稅人之資訊隱私。

(2)罰則

    稅捐稽徵法第46條，「拒絕稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之調查人員調查，或拒不提示有關課稅資料、文件者，處新臺幣三千元以上三萬元以下罰鍰。納稅義務人經稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之調查人員通知到達備詢，納稅義務人本人或受委任之合法代理人，如無正當理由而拒不到達備詢者，處新臺幣三千元以下罰鍰。」，也就是不配合調查或拒絕不提供資料者，有可能被罰三千至三萬元之罰鍰。

(二)醫療機構

  1. 個人資料保護法

   (1)非公務機關對個人資料之利用

          個資法第20條第1項規定：「非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：一、法律明文規定。二、為增進公共利益。三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。四、為防止他人權益之重大危害。…六、經當事人書面同意。」，非公務機關原則應於蒐集資料之特定目的內利用個人資料(例如為診療利用所蒐集之個資)；如非屬特定目的內利用(例如本案)，應有本法第20條第1項但書各款所列情形，如法律明文規定或經當事人書面同意，始得為特定目的外利用[7]。

  (2)罰則

         個資法第41條，「違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。意圖營利犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」。也就說當個資利用違反第二十條第一項規定時，還必須因此違反而生損害他人，方有刑事責任，並非一違反便須負擔刑事責任。

 2.醫療法

 (1)醫療法第72條，「醫療機構及其人員因業務而知悉或持有病人病情或健康資訊，不得無故洩漏。」，違反則依醫療法第103條第1項第1款，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。

 (2)醫療法第26條，「醫療機構應依法令規定或依主管機關之通知，提出報告，並接受主管機關對其人員配置、設備、醫療收費、醫療作業、衛生安全、診療紀錄等之檢查及資料蒐集。」，若違反則依醫療法第102條第一項第一款，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次連續處罰。

三、法律適用

 (一)稅捐稽徵機關

 1. 調查之權利 

  

       按中央法規標準法第 16 條前段規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」，個人資料保護法（簡稱個資法）之性質為普通法，稅捐稽徵法有關個人資料蒐集、處理或利用之規定，屬個資法之特別規定，自應優先適用各該特別規定。是以，稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之調查人員，依稅捐稽徵法第30條規定，有權向有關機關、團體或個人進行調查，要求提示為調查課稅資料之執行業務所需之帳簿、文據或其他有關文件，但所要求提供之文件，不可超過課稅目的之必要範圍。

   2.調查時之義務

   公務機關蒐集、處理或利用個人資料，有義務自我檢視就所執行職務時，是否符合個資法第5條及行政程序法第7條比例原則之要求，也就是於執行法定職務「必要範圍內」為之，且不得逾越特定目的之「必要範圍」。因此公務機關向醫療機構請求提供病患資料，受個資法第5條比例原則之拘束，而應於調查具體課稅案件之「必要範圍」內為限。倘係請求醫療機構廣泛性、非特定性提供全部之病患資料，則有逾越必要範圍之虞。也就說如同修正後稅捐稽徵法第30條，將稅捐稽徵機關之調查人員於執行調查課稅資料之職務時，有權限調閱之資料限縮為「帳簿、文據或其他有關文件」，同時規定調查人員所為之調查範圍，不得逾課稅目的之必要範圍[8]，以保障納稅人之資訊隱私。

 (二)醫療機構

  1.有受調查之義務[9]

(1)醫療法第26條明定，「醫療機構應依法令規定或依主管機關之通知，提出報告，並接受主管機關對其人員配置、設備、醫療收費、醫療作業、衛生安全、診療紀錄等之檢查及資料蒐集」。按稅捐稽徵法第30條第1項規定，稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之調查人員，為調查課稅資料，得向有關機關、團體或個人進行調查, ... .被調查者不得拒絕。依上開規定，稅捐稽徵機關依稅捐稽徵法第30條規定向醫療機構進行調查及要求提示有關文件，醫療機構即得依該法令規定逕予提供，更無須再經由醫療機構所在地之衛生主管機關轉請索取之程序。

(2)醫療法第72條雖規定，醫療機構及其人員因業務而知悉或持有病人病情或健康資訊，不得無故洩漏。但醫療機構依稅捐稽徵法上開規定不得拒絕，是醫療機構為配合課稅調查而提供病人個人資料，且係依稅捐稽徵法第30條明文規定為之，爰並不構成醫療法第72條所定「無故洩漏」之情形。

 2..受調查時可行使之權利  

   個資法第20條但書規定，醫療機構(非公務機關)對個人資料之利用，除依特定目的之利用外，尚包括「特定目的外」之利用，故於有本條但書規定各款情形之一時，醫療機構有權自行經合法性判斷後即允許為特定目的外之利用。例如當公務機關函文查詢病人資料是否有違個資法，醫療機構便應判斷公務機關函文查詢病人資料，屬蒐集個人資料之行為，是否符合個資法第15條規定，「公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第六條第一項所規定資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一者：一、執行法定職務必要範圍內。二、經當事人書面同意。三、對當事人權益無侵害。」，因此公務機關對於個人資料之蒐集、處理，除需有特定目的外，如係因執行法定職務者，更應於「必要範圍內」，始為合法之蒐集。

     因此院所提供病人資料之行為是否符合個資法第20條但書規定，院所除已先經當事人書面同意外，則需本於權責認定公務機關對於所要求個資之情形是否符合個資法第20條但書條文「法律明文規定」、「增進公共利益」或「防止他人權益之重大危害而有必要」，而據以決定是否提供其持有之個人資料；且本條但書規定係由醫療機構判斷，第三人尚不得據此規定請求提供，惟可提供理由及說明，以便院所為合法性之判斷。如院所決定提供相關個人資料時，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍。另院所於本條但書如遇有適用上疑義時，亦可先洽詢中央目的事業主管機關既行政院衛生福利部之意見[10]，再做決定。 

           另外因公務機關蒐集或處理個人資料應於法令職掌「必要範圍內」為之，且不得逾越特定目的之「必要範圍」。準此，稅捐稽微機關依稅捐稽徵法第30條第1項規定，向醫療機構請求提供病人資料，仍應受前揭比例原則之拘束，而應於調查具體課稅案件之「必要範圍」內為限。是以，醫療機構在提供稅捐稽徵機關有關病人資料，如疑有前揭之疑義時，院所應洽詢原請求提供資料之稅捐稽徵機關予以說明[11]，以助責任與法律疑慮之釐清。

四、小結

   當霹靂牙醫診所負責醫師素還真，接到國稅局承辦人鬼王棺電話告知，要求填具102年度該診所所有接受根管治療病人姓名、身分證字號等個人資料交付供其調查時，其因應方式，個人建議如下:

1. 雖國稅局有權依稅捐稽徵法第30條第1項規定，向醫療機構請求提供病人資料，而醫療機構便有義務依法提供，不得拒絕，且醫療機構係因依稅捐稽徵法第30條明文規定為之，亦不構成醫療法第72條所定「無故洩漏」之情形。但本案因該承辦人鬼王棺是以電話口頭告知，為求自保，更免於日後不必要之爭議下，應先請該承辦人員以正式行文通知院所為宜，而非口頭要求。

 2.修正後稅捐稽徵法第30條，將稅捐稽徵機關之調查人員於執行調查課稅資料之職務時，有權限調

     閱之資料限縮為「帳簿、文據或其他有關文件」，同時規定調查人員所為之調查範圍，不得逾課

     稅目的之必要範圍，故稅捐稽微機關蒐集或處理個人資料，有義務應於法令職掌「必要範圍內」

    為之，且不得逾越特定目的之「必要範圍」，故醫療機構若對稅捐稽微機關於調查具體課稅案件

    之「必要範圍」內為限有疑義時，有權利向原請求提供資料之機關予以說明原因及法律依據。也

    就是當霹靂牙醫診所對該區國稅局所提出提供全年度之所有接受根管治療病人姓名、身分證字號

    之要求，認為有可能違法律規定「必要範圍」之時，為求慎重與自保，有權向該區國稅局要求書

     面說明其索取如此大範圍而非具體個案個資之原因及其法律依據。

 3.另依個資法第20條但書規定，當醫療機構對個人資料之利用，除依特定目的之利用外，尚包括 

  「特定目的外」之利用，故當有個資法第20條但書規定各款情形之一時，經醫療機構合法性判斷

   後，可允許為特定目的外之利用。也就是說當霹靂牙醫診所蒐集病人個資之目的，原本並不包括

   提供病歷或個資於其他機構，故當面對「特定目的外」之利用時(也就是其他公務機關來函要求提

   供病人個資)，院所可依該條但書自行判定其適法性時，但若院所於個資法第20條但書有適用上疑

   義時，亦可先洽詢行政院衛生福利部之意見，除可釐清法律適用[12]外，更可達到自我之保護之

   作用。

         個資問題因為個資法之修訂，與我們產生了與以往更不一樣的關係。小至病歷填寫保存，大至病人資料蒐集、利用與應用，甚而病人照片如何合法使用與利用，與我們行醫執業皆息息相關，操作過程較以往更易發生法律上適用不當或違法之風險，希望藉由本篇資料與資訊之提供，能讓大家對個資問題有較多之認識，日後如有機會老鄧會再對其他個資問題作介紹，敬請期待。                               

[1]個資法第6條，「有關醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料，不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者，不在此限：一、法律明文規定。二、公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務所必要，且有適當安全維護措施。三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。四、公務機關或學術研究機構基於醫療、衛生或犯罪預防之目的，為統計或學術研究而有必要，且經一定程序所為蒐集、處理或利用之個人資料。前項第四款個人資料蒐集、處理或利用之範圍、程序及其他應遵行事項之辦法，由中央目的事業主管機關會同法務部定之。」。

 [2]法務部102. 10.31.，法律字第 10203511120 號。

 [3]醫療法第67條，醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。前項所稱病歷，應包括下列各款之資料：一、醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。二、各項檢查、檢驗報告資料。三、其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄。醫院對於病歷，應製作各項索引及統計分析，以利研究及查考。

 [4]醫師法第12條，醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。

 [5]法務部102.12.04，法律字第10203511550 號。

 [6] 例如，99. 03.17.，秘台廳民二字第 990002303 號函釋，「….. 依稅捐稽徵法第30條第1項規定，應係指稅捐稽徵機關對於「具體個案」為調查課稅資料時，得要求有關機關提示相關文件，尚非得謂稽徵機關得依該規定，請求有關機關繼續性提示得據為課稅資料之有關文件。準此，有關臺灣省中區國稅局函請本院資訊管理處提供法院拍賣案件建檔資料乙節，尚難認與稅捐稽徵法第 30 條第1項規定旨意相符。

 [7]法務部98.1.8.，法律決字第 097 0042838 號函。

 [8] 例如，99 年 03 月 17 日，秘台廳民二字第 990002303 號函釋，「….. 依稅捐稽徵法第30條第1項規定，應係指稅捐稽徵機關對於「具體個案」為調查課稅資料時，得要求有關機關提示相關文件，尚非得謂稽徵機關得依該規定，請求有關機關繼續性提示得據為課稅資料之有關文件。準此，有關臺灣省中區國稅局函請本院資訊管理處提供法院拍賣案件建檔資料乙節，尚難認與稅捐稽徵法第 30 條第1項規定旨意相符。

 [9] 101.5.28.，衛署醫字第1010069592號

 [10] 法務部99.08.03.，法律決字第0999023710號。

 [11] 101.5.28.，衛署醫字第1010069592號。又如法務部，法律字第 10100211340 號，「…..，        四、至於個資法第5條規定：「個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯。」本件蒐集及利用個人資料有無逾越必要範圍，應就個案情事判斷，本件已敘明限縮在近 3個月內曾經進行咽喉切除手術之男性病患之可得特定之範圍內。倘仍有疑慮，宜請國立○○大學醫學院附設醫院逕與臺灣高雄地方法院檢察署聯繫確認之。」。

[12] 例如與本案相似案件，中華民國醫師全聯會便在101年5月21日以全醫聯字第1010000814號函，詢問衛生福利部有關稅捐稽徵機關索取病歷資料相關函釋疑義一案，而衛福部則在101年5月28日以衛署醫字第1010069592號函釋其適用準則。

該錄音時需錄音

           不知各位是否有被健保署訪查的機會，如果沒有恭喜你，但如果真的不小心有，也只能認了。因為在以民為尊以民為貴的健保署眼中，我們常被當作是一群會違法但尚未被發現的隱匿罪犯，因此只要被檢舉或社會氛圍所需，往往健保署各分局便會大駕光臨其目標診所。
  但他來了我們能怎麼辦？

   首先因為我們本是守法的好公民，但民不與官鬥，因此依法配合調查是必要的，但，但，但，有件事你一定要知道，健保署自己告訴我們的，本來調查過程之紀錄已屬公文書，不得無故影印留存，但是診所有權就訪查內容錄音。
       因為有錄就比較不會死無對證，因為有錄才不會被指鹿為馬，因為有錄，我們才不會百口莫辯。

  記得，要錄，要錄，要錄，他們不讓你錄的話，就把這公文給他看。

老鄧會說法（五）再論“黏””不黏”有關係 如何黏才會沒關係

再論“黏””不黏”有關係

如何黏才會沒關係

當病人前來要求黏著脫落假牙時，對於黏不黏，怎麼黏才能保護自己，及如何黏才不會挖洞給自己跳，本文將接續”黏不黏有關係[1]”一文，就法理上如何操作，作更深入與細部探討，希望提供大家面對此類問題時，另一種思考方式與處理方向。

 首先當面對病人前來要求黏著脫落假牙時，可以將該脫落之假牙區分為他家製作及自家製作兩大類，兩者處置方式法理上有所差異。

一、他家製作

  當病人前來就診希望黏著脫落假牙時，首先碰到便是可不可以不接受病人掛號或就診的問題，這部分便牽涉到病人以何種身分就醫。

(一)就診身分

1.健保身分

由於大多醫療院所因與健保署所簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構合約」之契約效力拘束下，依全民健康保險法第70條，「保險醫事服務機構於保險對象發生保險事故時，應依專長及設備提供適當醫療服務或協助其轉診，不得無故拒絕其以保險對象身分就醫」之規定，醫師原則上當病患病情有需要[2]，並無拒絕病患以健保身分就診之權利，也就是不可連掛號都不讓病人掛，否則會被處以新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰^[3]，因為這與健保署所簽訂契約之精神與規定是不符的。

但是全民健康保險法雖規定不得拒絕病人就診，但可沒說不得拒絕病人所要求之處置，因是否可處置及如何處置，乃醫師專業裁量權範圍^[4]，在符合醫療常規下醫師自有其裁量空間，而非單純依病人之指示。也就是說當與病人成立醫療契約，且在診視、諮詢、檢查後，如病人要求之契約標的(例如，掛號後要求黏假牙)，醫師在專業及設備無法達成病人需求下，此時便需依醫療相關法規定告知病人病情與無法提供醫療服務之理由，並視情況建議及協助病人轉診。

2.自費身分

我國「醫師法」第21條規定，「醫師對於危急之病症不得無故不應招請或無故遲延。」，「醫療法」第60條第1項亦規定，「醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」。因此根據醫師法與醫療法規定，當面對於危急之病症之病人時，此時醫師不得無故不應招請或無故遲延拒絕病人，所以依相關條文反面解釋，若非危急之病人，並無強制醫師與病人締約之規範，也就是說此時當病人以自費身分就診，院所除不需受健保契約之拘束外，並單純回歸醫療法與醫師法之規範，也就對於要求黏著他家之假牙，醫師並非不得婉拒其就診。

（二）、牙醫師之意願與是否適合黏著復位條件之評估:

       

     當牙醫師接受病人掛號後，便成立醫療契約，若病人主訴希望黏著脫落之假牙時，牙醫師依專業裁量就客觀事實是否符合重新黏著之條件，及主觀意願是否願意幫病人黏著假牙之雙重因素考量下，便產生以下幾種可能:

1.不能黏

      依客觀因素評估後，發現假牙並無可黏著之條件，且在主觀因素下牙醫師也無法或無意願冒醫療爭議可能之風險，為病人處置無法黏著之假牙。此時若成立醫療契約，則僅成立診斷或其他處置之醫療契約之標的，而不成立黏著契約之標的。此時依相關醫療法規與醫療倫理規範之規定，宜微婉向病患解釋及說明無法處理之客觀之理由，並同時表達如有需要，可協助轉診之意。

2.不願黏

      依客觀因素評估後，認為假牙雖有可能黏著或可黏著之條件，但在主觀因素考量下，牙醫師並無意願替該病人處置此類假牙之問題，其契約成立之效果與(一)之性質同。此時客觀上或許可以黏，但內心主觀卻不欲黏時，因其主觀意願為內心之意思表示，病人無從得知，所以並不需節外生枝將內心之意思告知病人，應還是依相關醫療法規與醫療倫理規範之規定，微婉向病患解釋及說明無法處理之客觀之理由，並表達如有需要，可協助轉診之意。

3.願意黏

              依客觀因素評估後，該脫落假牙雖非具有相當適合可黏著之條件，但在主觀因素考量下，牙醫師願意承擔部分風險為病人處理此類假牙之問題。此時至少便與病患達成將脫落之假牙黏著復位為給付標的，而為一定明確事項為目的之醫療契約。

4.可以黏

      依客觀因素評估後，該假牙符合可黏著之狀況，且在主觀因素下，牙醫師亦有意願替病患處理此類假牙之問題；此時便與病患達成將脫落之假牙黏著復位為給付標的，此時至少便與病患達成將脫落之假牙黏著復位為給付標的，而為一定明確事項為目的之醫療契約。

 (三)假牙黏著契約性質

 

    經評估願意幫病人黏著假牙後，通常狀況下院所與病人成立之醫療契約，依其醫療契約性質判斷，通說雖認為屬於委任契約或近似於委任性質的非典型契約，但實務亦承認承攬性質之醫療契約存在，故實際操作上仍應委諸個案當事人締約真意，以其約定之主給付義務的具體內容，作為判斷契約類型之依據。因此若病患前來要求黏著假牙，且牙醫師願意黏之狀態下（如上述3.願意黏及4.可以黏之情況），依其締約真意應屬承攬契約為是。

   

      承攬契約之承認，特別是在假牙黏著完成後之瑕疵擔保(也就是該對病人負擔何種責任)，及後續對病人所需負責之程度方面，有非常重要之處。

1.黏著假牙完成後之瑕疵擔保責任

     當與病患達成一定明確事項為目的之黏著假牙承攬契約時，依民法第492條規定，「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」。此項承攬人（本文以下承攬人皆可視為牙醫師）之瑕疵擔保責任係之法定責任，不以承攬人具有過失為必要，也就是為無過失責任之瑕疵擔保責任。定作人（本文以下定作人皆可視為病人）以工作（黏著假牙）有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者對此項免責之事由，應負舉證責任[5]。

       因此如果願意幫患者黏著假牙，而該病患黏著後之假牙未具備一般社會通念之品質，或黏著過程假牙毀損而導致價值減損，或依通常或約定於黏著後卻無法使用，只要病人舉證黏著假牙結果有瑕疵，牙醫師無論有無過失，皆需負無過失瑕疵擔保責任，也就是民法第493[6]、494[7]條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬等請求權。但若可歸責於牙醫師之事由致工作物(假牙)發生瑕疵者，依民法第495條^[8]規定，除需負瑕疵擔保責任外，更需負擔債務不履行之損害賠償責任。

    

       以黏著假牙契約為例，一旦牙醫師同意為病人黏著脫落之假牙，法理上牙醫師便需負擔無過失瑕疵擔保責任，亦既首先必須黏著後之假牙需無一般社會通念之瑕疵存在，例如假牙不可未完全黏著至定位，或者原來未發現或未有缺損之假牙，但黏著後才發現陶瓷部分缺損或破裂，更甚而有時病人主張假牙沒掉之前可以咬合使用，黏完後反而不能用等，但這些問題需以交付當時出現（不論當時有無立即發現）為限，此時無論是否可歸責於牙醫師之疏失，依法牙醫師得負瑕疵擔保責任。如果交付黏著假牙之瑕疵是因操作不當等可歸咎於牙醫師之因素時，更需負擔對病人之損害賠償責任。

2.瑕疵擔保責任之減免:

  

  上述承攬契約之瑕疵擔保的法定負擔，對只單純要幫病人黏著假牙之牙醫師似乎是如此沈重，更是好像牙醫師笨到挖個大洞給自己跳(收費沒多少，責任卻是一大籮筐)。那麼希望在滿足病人需求及確保自己權益雙重考量下，是否有其他方式可行?

    法律為使承攬契約履行可兼顧公平原則及降低承攬人負擔過大之擔保責任考量下，就瑕疵擔保責任之減免，有特別規定:

（1）法定免除

 

        民法第496條規定，「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質，或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。」，承攬人工作之瑕疵，可能因材料性質不良或工作方法不當所致，但材料原則上係由定作人供給(要求黏著之假牙便是由病人提供)，而工作方法則委諸承攬人獨立決定，故承攬人均需負法定擔保責任，惟如工作發生瑕疵之材料係定作人供給者，或工作方法係因定作人不當指示，而發生瑕疵者，定作人無民法第 493、494、495  條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權。是以，若承攬人依定作人之指示施工，施工所生之瑕疵，定作人無民法第 493、494、495  條瑕疵擔保所規定之瑕疵擔保效力之瑕疵修補、解約或減少報酬、損害賠償請求權，承攬人亦無須負不完全給付債務不履行損害賠償責任。

      

     惟定作人對於材料性質不良或指示方法不當如不清楚，但承攬人明知而不告知定作人者，顯然悖於誠信原則，法律無加以保護之必要，故明定承攬人不能免責。本條但書規定之適用，以承攬人明知者為限，是若因過失而不知者，基於承攬人對於定作人供給材料及指示方法並無注意義務之原因，承攬人自不負責。

     

     以黏著假牙為例，所脫落之假牙為病人提供，但如黏著假牙之方式為醫師決定(也就是說前述3或4之狀況，牙醫師願負擔黏著後之責任而言)，若有瑕疵出現，此時牙醫師便須負法定瑕疵擔保責任。若黏著方式乃依病人所指示(此時牙醫師應告知黏著方式可能之結果後，病人仍要求依其選擇方式黏著)所產生之瑕疵，牙醫師無需負瑕疵擔保之責。但是如果牙醫師明知(不包括過失)病人所提供之假牙材質有瑕疵或缺損，或病人所要求之黏著方式並不適當而未告知，此時牙醫師因違背誠信原則，仍無法免除無過失瑕疵擔保責任。

（2）約定減輕或免除

    

         當病人脫落之假牙客觀條件並非不佳，主觀上牙醫師也願意幫病人黏著之狀況下，但若無上述法定免除要件以減輕牙醫師的負擔，那麼還有什麼方式可幫助我們自己可同時保障自己的權益及兼顧達到幫助病人的目的呢?還有最後一招，約定減免。民法第501條之1規定:「以特約免除或限制承攬人關於工作之瑕疵擔保義務者，如承攬人故意不告知其瑕疵，其特約為無效。」。承攬人依規定，不論有無過失雖需負擔物之瑕疵擔保責任，但解釋上此並非全屬強行規定，依私法自治原則，可依實際情況，雙方當事人得以特約免除或減輕之，此種特約如不違反強行規定(如民法第501條[9]但書規定禁止縮短同法第498條[10]與第499條[11]所定之期限)之部分為無效外，其他部份之約定，除非違反公序良俗，或故意重大過失之免除^[12]外，應認為有效。但承攬人明知工作有瑕疵而故意不告知者，其特約為無效。

  

         同樣以黏著假牙為例來說，醫師若對於其所黏著之假牙，無法保證或確信可具備病人希望之品質，及可能減少或滅失價值，或適於通常或約定使用之瑕疵時，最理想的方式當然是直接婉拒病人。但有時卻因病人懇求、要求或強求下，佛心突起衝動下，而願意幫病人黏著時，便可因所成立黏著假牙之醫療契約性質為承攬契約，而引用民法第501條之1，只要並未故意不告知原有假牙之瑕疵，且未違反公序良俗下，不妨可與病人訂定所謂約定書性質之文書，以特約方式免除或限制醫師對於黏假牙之瑕疵擔保責任（如附件一），但此時黏著過程仍需依一般黏著之醫療常規履行，並非因有約定書便可不盡善良管理人[13]責任。其約定內容可為，病人xxx（以下稱本人）同意接受zz牙醫診所醫師ooo對於黏著本人脫落假牙之建議與意見， ooo醫師已告知本人所接受黏著方式之優缺點及假牙現有之狀況，且本人亦已充分了解ooo醫師就黏著施作過程之說明，並對於其黏著後之效果、效用及價值同意由本人自行負責，一概與該醫師無涉等字句。但如前述，牙醫師於醫療過程，仍須盡善良管理人責任 (例如原本黏著前可完全定位放置，但黏著時卻因疏忽而未使黏著劑於定位完成便硬化[14])，因為並非有此約定，牙醫師便可降低注意義務，只需因故意或重大過失，方需負責。牙醫師因契約約定合法免除或減輕瑕疵擔保之責，仍是建立於已盡善良管理人責任前提之下。

 所謂約定免除或減輕與法定免除乃承攬契約特有，在委任或類似委任契約並無相似條文。因此願意黏著他家製作脫落之假牙時，當依契約之真意而與病人成立承攬契約時，可藉前述方式以減輕原需為無過失責任之負擔，而達到醫病雙不輸的狀態。

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二、自家製作脫落

     病人前來門診要求黏著自家診所製作脫落之假牙，由於涉及診所本身信譽問題，因此通常只有可不可以黏的考量，較少有願不願意黏的顧慮。自家診所之假牙製作通常亦被認為屬於承攬契約，因此除交付完成之假牙時亦需負前述之無過失責任瑕疵擔保外，交付後常見民眾抱怨是假牙尺寸沒做好，牙醫師一磨再磨很不舒服，三天兩頭往牙醫診所跑，想退假牙都沒有辦法等問題，此時牽涉到除瑕疵擔保問題外，更經常會面臨的便是與所謂”保固”相競合的的問題了，因此在討論黏著自家製作脫落的假牙之瑕疵擔保前，先就假牙製作完成並交付之瑕疵擔保責任與保固兩者差異先作說明，以釐清兩者適用之情形。

（一）保固

  

1.定義

       保固責任（保固條款），一般交易實務上，是用在擔保買賣標的物（以下稱商品）於交付後，尚能具備正常之品質與效用，而能達到一定之期間；換句話說，商品在交付時是沒有任何瑕疵的，而約定在商品交付後所發生之損壞，由商品製造人予以維修或保養的保證，所以指的是「售後服務」與「維修保證」。由於製造商不可能製作出一個永久不會損壞或耗損的商品，因此製造商會依其保固策略，與消費者訂立一定的保固期間，履行其保固承諾。一般買賣契約之「保固責任」，係指出賣人在商品保固期間內之瑕疵負修補義務，消費者不必證明瑕疵之發生係在商品交付時已經存在，且出賣人不得舉證證明商品交付時無瑕疵而免責。

    

       因此「保固」與「物之瑕疵擔保」的法律性質，二者是不盡相同，保固責任的負擔主體通常是製造商或者是代理商，而物之瑕疵擔保的主體則為出賣人；此外，瑕疵存在的時點也是關鍵，保固原則上是危險負擔移轉(交付)時，並無瑕疵存在，而是購買使用後才出現自然的損壞或磨損，如果瑕疵是發生於危險負擔移轉(交付)時或於移轉時就已經存在了(交付前)，這當然是瑕疵擔保的問題。物之瑕疵擔保是基於法律規定所應負的法定責任，其目的在調和買賣雙方當事人間的利害衝突，其法律效果依法有解除契約或請求減少價金…等，而保固責任則非基於買賣契約成立的契約，而是最終消費者與商品製造人直接成立的擔保契約關係（只是對於假牙承攬而言，此時商品製造人與出賣人對病人而言皆為牙醫師本身，因此假牙之瑕疵擔保及保固，一般皆需由牙醫師自己負責），其效果乃在使商品能夠正常運作。

    

       以承攬製作假牙為例，瑕疵擔保責任是指假牙交付前或交付時便已存在之瑕疵。而假牙保固乃是指為病人所裝置完成並交付無瑕疵之假牙後，病人使用後所發現之瑕疵或損壞（是否包括人為造成因素，則視各診所自行約定內容而定）。     因此假牙承攬契約約定「保固」之目的，在於使病人取得較法定物之瑕疵擔保更為有利之地位，惟因其仍屬承攬契約之部分，不妨以承攬契約中之擔保約款稱之。故牙醫師對於保固期間內之瑕疵負修補義務，病人無庸證明擔保事故（即瑕疵）之發生，係基於危險移轉（即交付）時即已存在之物之瑕疵；且牙醫師不得舉證證明危險移轉時無瑕疵而免責，蓋 「保固」之目的既在於「擔保」，則其意旨，不僅使舉證責任發生轉換之效果，更在確保保固期間內，假牙可正常使用及使用正常，故保固責任之存在，並未排除病人物之瑕疵擔保請求權之主張。

2.期間

     保固期間常會與解瑕疵擔保請求期限混淆或誤用，故先就瑕疵擔保請求期限說明後：

(1).瑕疵擔保請求期限

   定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間二種[15]。

a.瑕疵發見期間

      所謂瑕疵發見期間乃指，當定作人未於此期間內發見瑕疵(指交付時便存在之瑕疵而言)，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間。民法第498條便規定，「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」，及第500條，「承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第四百九十八條所定之期限，延為五年，第四百九十九條所定之期限，延為十年。」，也就是定作人可主張之瑕疵擔保權利為自交付起一年期間，但如果承攬人有瑕疵故意未告知，則延長為5年以保護定作人之權益。另外法律規定此兩條之期限只可延長，不得以契約另行約定縮短，民法第501條，「第四百九十八條及第四百九十九條所定之期限，得以契約加長。但不得減短。」之規定屬之，且此規定為強行規定，違反者以無效論。

  舉例而言，當幫病人完成假牙並交付後（也就是已裝置於病人口腔中，供其使用），依承攬契約之法理，應交付病人之假牙，需具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵之條件，並負無過失瑕疵擔保責任。當交付時原本該由牙醫師所負擔之瑕疵擔保，也許當下病人尚未發現，但為避免牙醫師負擔過久之法律責任，而造成法之不安定性。故法律規定若病人未於一年內發現交付時既存在之瑕疵（不包括交付後使用造成之瑕疵），病人便無可就此無過失瑕疵擔保權利再行主張，以維持法之安定性。但如果牙醫師交付假牙時便已發現瑕疵，卻未告知病人，而仍為之安裝完成，此時依照第500條規定，一年時效將延長為五年。

b. 權利行使期間

   指瑕疵擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間。民法第514條，「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」之規定屬之。

   繼續前例而言，當病人於交付後一年內發現屬於交付時所出現之瑕疵，必須在發現後一年內行使瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權等權利，否則一年期間經過，病人便將喪失該等請求權。所以理論上從交付有瑕疵之假牙後，最多兩年內為病人於法律上可請求之期限，在此期間病人與牙醫師就瑕疵假牙問題之法律關係便屬不確定性。兩年經過後，針對交付時存在瑕疵之假牙病人便再無瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權等行駛之權利。

   (2).保固期間

   保固期間與上述之物的瑕疵擔保請求期間不同。所謂保固期間，係指以契約另行約定在自交付後通常使用之情形下，保證於一定年限內(法律並無強制規定期間長短，半年、一年或5年皆可)，維持相當品質的約款；而物的瑕疵擔保請求期間，如前述，係依民法之規定。前者是自行約定的保證事項；後者是法定的擔保責任時效，不可混為一談。    

3.保固舉證責任

  經常在保固條款中出現的”若因人為損害，拒絕修復等條件”等字句，藉以排除病人因人為非正常使用因素所造成損害，進而減少院所可能增加之保固成本負擔。例如「臺中市政府社會署102年度辦理中低(低)收入老人暨原住民補助裝置假牙實施計畫」 第九條，「乙方辦理本項活動假牙裝置完成後一年負有保固之責任，於保固期間內，如發現假牙有不適情形，乙方應給予適當之調整處理，善盡醫療責任，不得推諉，且不得另行收費，保固期間不受履約期限之限制，因個人不當使用者不在此限。」，理論上是有道理也有其意義，但實務上為保障定作人之權益，在有保固約款存在前提下，往往會要求醫師方面舉證真的是病人人為非正常使用因素造成，牙醫師方可免除負擔該保固責任之義務，舉例而言，「,,,再細究上訴人所負保固書責任，係就其交付系爭推土機時起至所載保固期間止，在被上訴人正常操作下有關結構、零組件之瑕疵負無償修繕義務，可見其不僅就法律所定交付系爭推土機時無瑕疵負物之瑕疵擔保責任外，尚擴及至保固期間內所生之瑕疵，使上訴人延長在保固期間內亦有維護系爭推土機具備通常效用之責任；除非上訴人舉證證明系爭推土機在保固期間內之瑕疵係因被上訴人非正常操作、未依原廠規定之保養維修、未使用原廠配件所致者，否則上訴人均擔保在保固期間內之結構、零組件之瑕疵負（無償）修復瑕疵之責任，、、。易言之，上訴人應負之保固書責任擴大及強化上訴人應負之物之瑕疵擔保責任，然其法律性質上仍屬物之瑕疵擔保責任^[16]，」。因此當牙醫師與病人爭議該瑕疵是否屬保固範圍與否時，法院可能會要求牙醫師需舉證證明，證明該損壞乃因病人非正常使用造成，方會免除牙醫師負擔該保固責任之可能，而非由牙醫師單方面認定。

 4.保固期長短與範圍

     有的診所沒有保固，有些診所會有對假牙保固的說帖或文宣，有的一年、兩年、五年甚至還有植牙終身保固，皆視各家診所執業模式而定。但由於現今醫療糾紛頻繁，民粹意識抬頭，又加上醫改會之助陣，民眾對於假牙（特別是高價假牙或植牙）之要求與期待亦較以往高出許多，因此提供適當之保固服務，對於診所之經營，與減少不必要之醫療爭議，應是屬於正面助益可行之舉。

      

    保固期長短及如何訂定是個沒有標準答案的問題，視每家診所經營理念而有不同，但如由前述瑕疵擔保發現期間一年及履行權利期間亦為一年可知，就牙醫師無過失責任瑕疵擔保，最多在2年內皆屬病人可請求期間。另對於假牙保固乃是指為病人所裝置完成並交付無瑕疵之假牙後，病人使用過程所發現之瑕疵（可能是無法使用或使用效果不如預期等而言）或損壞（是否包括人為非正常使用因素，則視個診所自行約定內容而定）予以無償（或部分負擔）修補或修復而言。由於若是有人為使用不當因素造成不保固等文字，法院可能會要求承攬人需舉證定作人如何人為使用不當，因此除非事實明確且易舉證外，牙醫師會容易面臨舉證不易或舉證強度不足（例如是病人咬合過大，還是裝置時咬合未調整適當等）的困難。

    

     由於瑕疵擔保有一年期間的發現時效，且為避免陷於不易釐清是交付時已存在之瑕疵或交付後使用之瑕疵而造成舉證困難之麻煩，因此建議保固期至少自交付使用起一年為佳，以減少牙醫師不必要之醫療爭議。至於保固範圍，亦如前述，未免自陷於訴訟爭議及舉證困境中，建議牙醫師不妨嘗試無條件一年保固（也就是與瑕疵擔保同之無過失瑕疵保固），一來應可免上述之問題困擾，二來對於診所經營自費市場而言，一年無條件的保固，反而是可讓病人感受自家診所對假牙品質與服務的堅信。潤泰集團總裁尹衍樑先生在其書中便指出，「西瓜如果不甜，吃到剩皮都可以退。」是對自家產品的絕對自信和把顧客放第一的服務思維，即使是利潤不高的西瓜，大潤發都堅持要求品質，絕不讓顧客失望，也是這種「西瓜皮」經營理念，反而讓尹衍樑意外攬到十多億元的建築工程[17]。因此對於經營自費市場而言，換個角度思考，無條件保固至少一年，說不定對於提升診所在病人心理的好感度，更能藉由無條件保固一年(甚至更久)的動作，讓病人願意再次走進診所，就算一年內也許有些因病人自己的過失，而會導致診所可能會吃點小虧，但長期而言，特別是對診所形象與實質經營應是利大於弊，各位不妨考慮看看。

     至於一年後是否還有保固？如何規範？是逐年增加自負額方式，或是延長無條件保固年限，便視各診所經營理念而定了。由於保固期間雖係瑕疵發見期間之延長，惟當事人就承攬人於保固期間應負如何之保固責任，本得自行約定，若其保固約定與民法所定瑕疵擔保責任未盡相同者，仍應從其約定。是契約約定承攬人保固責任之發生，以可歸責於承攬人之事由所致工程毀損滅失為限，自應從其約定[18]。也就是說保固規範並不需受民法瑕疵擔保之限制，各診所可自行訂定。但別忘了這一切還是得白紙黑字寫在約定書或計劃書上，雙方並應簽名切結，以免日後爭議。

5.法定保固期限15年？

     因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493條或第494條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，亦得依民法第495條第1項規定請求損害賠償。民法第495條第1項規定乃屬有關承攬人不完全給付之規定，雖不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不同之責任體系，各有其規定之要件，得同時存在。因此許多人便認為當牙醫師交付假牙時所出現可歸責牙醫師之瑕疵損害（不完全給付）請求權時效，應為與民法第125 條^[19]規定同為15年，便認為等同假牙保固期應為15年。如果真是如此，那牙醫師可就無語問蒼天了，但老天真的對牙醫師這麼不公平嗎？

     

      當瑕疵發現一年請求時效經過後，面對是否可以再依不完全給付長時效行使請求權，實務與學界雖亦有不同見解與看法，但多數認為民法第495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，且民法第514條第1項亦明定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。」則定作人因可歸責於承攬人不完全給付所生之損害賠償請求權，便應於發見瑕疵1年內行使。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於承攬節中既已定有短期時效，自應解為係承攬人債務不履行之損害賠償請求權之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再適用不完全給付適用總則編第125條規定15年之一般消滅時效之餘地。於是最高法院96年度第8次民事庭會議便決議，一、民法第495條所規定之損害賠償不包括加害給付[20]之損害
    。
二、承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，
定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第一項既已定有短期時效，自應優先適用。    

   

     因此當牙醫師所承攬之假牙工作有瑕疵時，依上述最高法院96年度第8次民事庭會議決議規定，關於因可歸責於牙醫師所製作之假牙而產生的損害賠償請求權，應優先適用第514條第一項之一年短時效，不得再依不完全給付之15年長時效請求，也就是當製作假牙交付後，就假牙交付時已存在且可歸責之瑕疵損害賠償，病人於發現瑕疵後之權利行使期間只有一年請求權，而不是15年，因此就可歸責於牙醫師之瑕疵擔保部份，便不存在所謂保固15年了。也就是說當可歸責牙醫師之瑕疵給付(請注意，此瑕疵乃指交付時出現之瑕疵)時，病人有關瑕疵擔保之權利行使期間，目前實務認為適用1年之短時效，而非15年長時效。但若因該瑕疵假牙造成病人身體上之損害，則其不完全給付之加害給付請求權，便不適用第514條一年短時效，便得再依第227條[21]規定不完全給付請求權適用15年長時效，還請各位注意其不同。

(二)黏著自家診所製作之假牙

    

   自家診所製作之假牙脫落一般只有可不可以黏的考量，較少有要不要黏的問題。因此當病人假牙脫落時，此時需考量的因素，便是該假牙是否在法定瑕疵擔保期間或在約定保固期間(如果有)脫落的問題了。

1.   瑕疵擔保期間(交付起一年)內

(1)         無保固

a.    無損壞

    為了診所自身信譽，當然得盡快幫病人黏回。

b.    有損壞

   此時由於並無保固約款之存在，除先評估該脫落之假牙是否有原交付時便存在之瑕疵，如有，則牙醫師有修復或修補之義務；若無，為了診所自身信譽，當然得盡快幫病人黏回。但若假牙此時有交付後出現之損壞，因無保固，法理上本應病人自行負擔修復費用，可是實際上很少有病人能接受作了不到一年之假牙便損壞，還得自掏腰包修補。因此除非診所事實明確及理由堅強，或者有優秀口才說服病人願意接受再掏錢修復，否則為了診所信譽與安寧，似應考慮還是無條件幫病人修復並黏回，應為較佳之處理方式。

(2)         有保固

a.    無損害

無須多作評估，直接幫病人黏好便是了。

b.    有損害

  由於假牙是在瑕疵擔保發現一年期間內脫落，便如前述未避免需舉證(如果病人提起訴訟狀況下，當然一般是不會如此小題大作，但各位仍是需確定此類事情本質之法理)該瑕疵究竟是交付時已存在或是因非正常使用而導致的困境中，並為了維持診所自身信譽，加上仍在保固期間，可考慮無條件回復病人無瑕疵及可正常使用狀態之假牙。

2.   瑕疵擔保期間(1年)外

      如前述已超過一年發現時效，就算當初交付病人之假牙有瑕疵，病人已也無相關請求權，也就是該等請求權已罹於時效。故此時就法理上，只需考慮保固之有無。  

(1)         無保固

a.    無損害

   依法理，可依前述他家製作假牙脫落要求黏著方式考量，惟畢竟此脫落假牙為自家製作，依情理，仍應與信譽問題一同斟酌考慮為當。

b.    有損害

     此時需評估該假牙是否尚可使用、需修復或無法使用等不同狀況而有不同，但因無保固，此時應向病人說明該假牙之目前狀況，黏著部分亦可參考前述他家製作假牙脫落要求黏著方式考量，如需修補後方能黏著，則相關費用問題及其後續處置方式，便視各診所對病人之對待而定了

(2)         有保固

a.                    保固期內

(a)          無損害

     因屬保固期間內，依情理及考量診所信譽，直接黏好便是。

(b)          有損害   

       因屬保固期間內，瑕疵擔保期間外，故可依診所原先與病患約定之保固內容行使。若為無條件保固，則為無償回復病人可使用狀態，若為設有負擔條件之保固，則是依約定之保固內容向病人說明後行使。

b.保固期外

    (a)無損害

       因不在瑕疵擔保期間與保固期範圍內，故依法理，此時黏著部分可參考前述黏著他家製作假牙部份黏著之狀況即可，或者依情理，視各診所對病人之對待而定各診所。

    (b)有損害

評估該假牙是否尚可使用、需修復或無法使用等不同狀況而有不同，但因已逸於保固期間，此時應向病人說明該假牙已超過保固期及該假牙之目前狀況，黏著部分亦可參考前述黏著他家製作假牙部份，至於其修補處置方式，便視各診所對病人之對待而定了。

三、      黏著費用 

有關黏著假牙部分所產生費用部分，健保署函釋明確指出其屬自費範疇，非健保給付項目[22]。但一般院所基於服務病人之立場，大多會自行吸收而以施作其他健保處置替代，診所因做其他健保處置而未收取黏著費用，但並不代表因未向病人收取黏著假牙費用，而可不負擔因黏著假牙而產生之瑕疵擔保責任。如若只單純幫病人黏著假牙，未做其他可申報費用之健保處置，卻申報某項處置費用(例如以92001申報)，則有虛報費用之嫌，若涉及醫療糾紛，甚至還有偽造文書之虞，實不可不慎。

  四、結論

      

     當從事醫療行為面對可能發生醫療爭議時，首先便是需檢視自己該行為是否恰當，此時便應從先「法」、後「理」、再「情」，也就是「法、理、情」順序思考，先以最大可能檢視自己行為是否適法?是否有可能被繩之以法?當檢視後，確認自己應無違法之虞時，才對自己之醫療行為，向自己說之以理解釋，讓自己相信其行為適法，最後才能對自己動之以情，給自己安慰。但在處理醫療爭議面對病人時，為以最小代價解決問題，則應先「情」、後「理」、再「法」，也就是「情、理、法」的順序處理，就該爭議向病人先曉之以情，而後動之以理，最後不得已再論之以法。面對自己與面對病人實然應以不同思考模式處理，千萬不要顛倒實施，因為面對病人以法理情順序對待，會讓該爭議轉圜空間變小甚至消失；面對自己若以情理法順序檢討，則會將本可立於不敗之地的機會，而轉變成病人不敗之數。本文目的在提供各位牙醫師，面對檢視自己黏著行為時，一定要先從法理探討是否適法?是否會有違法之虞?法理上站得住腳後，後續才能以情理相待，如此面對病人動之以情才會從容，說之以理才會心安。黏著假牙問題與拔牙相同，收取費用不多，但往往卻需負擔不成比例之責任，也許真的對牙醫師並不公平，但醫療這行業，或許便是如此，在現實環境主客觀因素仍未改變下，與其怨聲載道，不如好好思考與評估，如何別挖洞給自己跳，應才是上上策。

                                    鄧政雄

東吳大學法律學系碩士

   揚信牙醫診所負責醫師

                             

（附件一）

假牙黏合同意書

姓名：______________

 生日_____年_____月____日      日期：____年____月____日

1.            （以下簡稱本人）之固定假牙（部位───┼───），因支台齒☐        斷裂☐齲齒☐牙周病（搖動程度☐Ⅰ☐Ⅱ☐Ⅲ）☐ 根柱脫落☐其他原因            ，及該假牙☐瓷粉破裂☐缺損☐形變，致該假牙未能固持於原支台齒上而鬆脫，要求       牙醫診所（以下簡稱甲方）重新黏合。

2.  甲方及           醫師（以下簡稱乙方），已充分告知本人所要求黏著假牙外觀之缺損及瑕疵現況、支台齒現狀與應處置之方式，及可能黏合方式之效果與差異，且若依本人所要求之黏著方式後可能衍生之問題與結果，以上本人均確實清楚瞭解且無異議。

3.  本人同意自願承擔依本人所要求黏合方式黏著假牙後，該假牙可能所衍生之任何問題，及就該假牙之效果、效用、價值之改變， 均與甲方及乙方無涉。

本人經醫師說明已完全了解黏合的內容以及可能問題。

本人並同意醫師依照本人要求治療計劃施行處置  

本人：__________________代理人：__________________ (關係___________)

身分證字號：

聯絡地址：

聯絡電話：

診所名稱：

主治醫師：

見證人:

中華民國_年_月_日

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[1] "黏不黏有關係(上)”，新北市牙醫，No.208，2012.04，頁8-15，及"黏不黏有關係(下)”，No.209，2012,05，頁15-20。

[2] 84.07.14衛署健保字第 84042350 號，保險醫事服務機構以「付費不收卡，收卡不付費」之方式看診時，若發生拒絕求診病患以全民健康保險對象身分就診之事實，亦屬違反本條之規定。

[3] 全民健康保險法第90條，違反第七十條或第八十條第一項規定者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。

[4] 此種裁量在適用上還有在填補蛀牙上，健保署常告訴民眾，健保署從未規定院所最多每次只能補2顆牙，但是健保署亦從未規定診所不准每次只補2顆牙，每次門診適合補幾顆是醫師裁量權，只要沒有影響民眾就醫權利並符合醫療常規，健保署時應尊重醫師之裁量權。

[5] 最高法院 97年台上字第 210 號 民事判決。

[6] 民法第493條，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。

[7] 民法第494條，承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。

[8] 民法第495條，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。

[9] 民法第501條，第四百九十八條及第四百九十九條所定之期限，得以契約加長。但不得減短。

[10] 民法第498條，第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付  

   後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成

    時起算。

[11] 民法第499條，工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。

[12] 民法第222條，故意或重大過失之責任，不得預先免除。

[13] 只要是醫療契約，不論承攬或委任，亦不論有償或無償，醫師所負過失之注意義務皆為需盡善良管理人責任。過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意 (即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意) 而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失。

[14] 曾有診所便因好心幫病人黏他家之long span bridge，結果放入cement後，來不及 total seat down半路就setting，假牙不上不下，結果當然悽慘不堪，因此從此該名牙醫發誓再也不幫病人黏著他家假牙。

[15] 最高法院101年台上字第1960號民事判決。

[16] 臺灣高等法院民事判決97年度上字第447號

[17] 尹衍樑，尹教授的10堂課: 興學興人的神隱總裁，今周刊出版社股份有限公司，2013年11月，頁202。

[18] 最高法院 102年台上字第 690 號 民事判決。

[19] 民法第125 條，請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。

[20] 不完全給付，其係指因可歸責於債務人之事由，致債務人所提出之給付不合乎債務之本旨或違反債之關係上之附隨義務而言。不完全給付依其給付所生損害之範圍，又可區分為瑕疵給付與加害給付，所謂瑕疵給付指給付本身利益之侵害（也就是未滿足病人所需要裝置假牙能達到之利益）；所謂加害給付指給付不完全，有瑕疵，除侵害債權人之履行利益外，更使債權人之生命、財產、健康等利益（也就是該瑕疵假牙造成病人身體或健康等固有利益之損害）受到侵害。

[21] 民法第227條，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。

[22] 101年3月21日，健保醫字第1010024150號凾。

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